从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题/钟伟苗(3)
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说，行政行为的公定力就是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为，行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题，主要有二大学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力理论，恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数，如日本的黑田觉和柳濑良干，还有中国的叶必丰等。按这种学说，不论行政行为存在什么样的瑕疵，即使行政行为具有重大且明显的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为，完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的，特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下，它很容易变成官员专横的借口。目前，国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为，重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。”日本学者也认为：“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准，并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围：一是无权行政行为（非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为）。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力，即使是有瑕疵的行政行为，在未经法定程序撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断，即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定，而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪，对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
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