浅议刑事诉讼制度的重新构建及《刑事诉讼法》的修改/冯明超(4)
八、关于限制发回重审的问题
1、刑诉法应增加二审时发现同案犯有漏罪的，不予发回重审的规定
目前二审发现有漏罪，不少的法院就是发回重审，此举不妥。一是缺乏法律据，二是最高人民法院、最高人民检察院和公安部（1982）公发(审)53号“关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二条二款“如在逃跑的同案犯逮捕归案后，对已按上项办法处理的罪犯查明还有其他罪没有判决时，可以按照刑事诉讼法规定的诉讼程序对新查明的罪行进行起诉和判决。”，明确规定可不发回重审；三是发回重审将使被判处死缓和无期的被告人的实际羁押期过长，且羁押期间又不计刑期，不利于保护被告人的合法权益。笔者认为二审发现有漏罪不应发回重审，应参照《刑法》第七十条修改。这种修改有几个好处: 一是避免讼累；二是可将其他同案犯交付执行，减轻看守所工作量；三是被判死缓可以计算死刑缓刑执行期；四是有利于从重处罚罪犯。如甲运毒，乙贩毒800克，有重大立功。一审判处乙死缓，乙不服上诉。在二审中发现乙有漏罪（与丙共同犯贩毒400克），如何处理呢？如果发回重审，乙始终有重大立功情节，不可能判死刑立即执行；如果不发回重审，二审维持原判死缓，对与丙共同犯贩毒1公斤漏罪另行起诉，把前后两个判决所判处的刑罚，按《刑法》第六十九条之规定，决定执行刑罚，乙必判死刑。
2、刑诉法应增加分案裁决的规定。对某些同案犯来讲，牵联并不大，如分案裁决对各共犯人的量刑影响不大的，可以分案裁决，避勉全案发回重审。如果分案裁决对主从犯认定、量刑有影响的，在先裁决书中应对全案被告人的主从犯一并认定，后裁决文书直接引用在先的生效判决即可。例如，甲乙丙共同贩毒3公斤，甲曾与戍接触中获知戍可能有贩毒史，甲自知罪行严重，想立功，于是甲在被逮捕后向公安机关谎称戍曾与自已交易过毒品，为了抓捕戌，公安机关带10公斤毒品押甲到戌住所地劝其购买毒品，在交易中将戍及其协从犯已、庚三人抓获。一审法院审理查明，戌过去没有贩毒，判处甲死刑，戌、已、庚在本次交易中购毒4.9公斤分别判处死缓、无期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判决上诉至某高级法院，在二审审理期间，发现甲与他人有还贩毒（漏罪），二审法院是发回重审还是作出判决呢？有的法院是以事实不清或者证据不足的发回重审，事实上本案根本不属于事实不清或者证据不足。更重要的是如果发回重审，戌因判处的是死缓，二年死缓考验期因未终审判决实际延长，羁押期变相超期，同时对戌、已、庚的减刑、实际关押时间都将延长。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚实际上为两个案件，若能分案裁决，将甲、乙、丙发回重审，戌、已、庚作出判决就更加完美，既能保障被告人戌、已、庚的权利，又能减轻看守所和法院的工作量，现行刑诉法设置明显不合理，不具有科学性。但无能怎样说有漏罪，二审法院发回重审是非常欠妥的。
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