指定分包的中国特色/周舟(2)
而FIDIC合同中则允许指定分包，不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。
2、指定分包合同依然有效
业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包，但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定，只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效，而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件，其效力等级低于法律和行政法规，法院不能据此判定指定分包合同无效。
3、责任承担
中国法律规定指定分包情形下，业主承担过错责任，根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定，并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定，但我个人认为这里是可以类推的。
这里特别予以说明的是，如果总包商有过错，也要承担相应的过错责任。因为，如果业主只是指定分包人，而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权，则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误，那么这就是一种业主与总包商的共同过失。
而根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。
4、指定分包管理权限范围差异巨大
根据FIDIC合同规定，分包商虽然由业主指定，但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。因此在FIDIC合同条件下，承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），而承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。
而中国法律由于对指定分包缺乏相应系统的规定，并且从建设部的层面是禁止指定分包，因此对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任，均无相关规定。但是在中国建设工程实际运作中，指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国业主们业主既要指定分包商，剥夺总包商分包选择权利，又要独揽指定分包管理权，剥夺总包对指定分包的管理权，最为明显的就是业主直接选择、直接支付，其实质是名为指定，实为另行发包。业主之所以热衷于此，其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和业主对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。指定分包情形下，承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任，如业主存在过错则承担过错责任。而另行发包情形下，承包商对另行发包工程不承担任何责任（当然如果业主另行委托承包商对另行发包人管理或者提供协助与配合则属于另外一个合同关系）。
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