我国“上诉不加刑原则”若干问题探讨/许建添(11)
笔者趋同于第一种观点。上诉不加刑仅仅是刑事二审的一个原则，虽然有自己独立的诉讼价值，但是又不能脱离刑事诉讼总的原则的制约，其亦不具有贯穿刑事诉讼全过程的效力，重审后已经回复到一审程序，尽管派生于二审但终究与二审有区别，因此可以加刑。根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可一撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当使用附加刑而没有适用的案件，根据《解释》第257条的规定，不得发回重审。如果这些发回重审的情况都可以加刑，就有点太随意。因为发回重审的案件尽管不同于二审程序，但是可以说是派生于二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了其与上诉不加刑存在着一定的联系。因此笔者认为，发回重审后是否可以加刑并非简单的是与否那么简单，应当视情况而定。对于因“违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重申”的案件，原审人民法院重审后的判决不得加重刑罚。发回重审主要是为了纠正程序的错误，被告人上诉是因为不公正的程序侵害了自己的权利，所以不服，因此为了更好的实现刑事诉讼的任务，这种情况发回重审后不应当加刑。但是对于“原判决事实不清或证据不足”或是因为发现新的犯罪事实而发回重审的案件，原审人民法院重新审理后，认为事实确实发生了变化的，就一定可以加重刑罚吗？究竟在怎样的情况下发回重审的可以加刑呢？
笔者认为，在只有被告人上诉或为被告人利益抗诉或上诉的案件中，若是因为“原判决事实不清或证据不足”而发回重审后对被告人加刑，是不符合刑事诉讼原理的。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》，其中规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”一般说来这一规定确认了无罪推定原则。我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民发院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”尽管这一规定与真正意义上的无罪推定原则有一定距离，但是吸收了无罪推定原则的精神。其内涵有：实行“有利于被告人原则”即“疑罪从无原则”，“证明被告人有最的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任。” 因此，“原判决事实不清或证据不足”说明没有确实充分证据证明被告人的有罪，是“疑罪”， 根据无罪推定原则的精神，理应“从无”，改判被告人无罪，但我国《刑事诉讼法》却规定可以发回重审，使案件回复到一审然后可以“查清事实补足证据”[20]。在保障人权与打击犯罪同样重要的法制趋势下，对此类案件应当严格实行“不加刑”原则，不可以加重被告人的刑罚。否则不仅违背了“疑罪从无原则”，而且将使被告人不敢行使上诉权，是对上诉不加刑原则的间接否定。
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