正当防卫的时间条件和限度条件/阮能文(5)
虽然“必需说”不失是一种可取办法，但是“足以制止不法侵害为必要”本身的认定也同样还是一个需要解决的问题。笔者以为，应该从如下几个方面来把握何以是足以制止不法侵害之必要。
首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺或者是本能地就会要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应，在某种程度上而言，不法侵害的强度与防卫强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不能要求二者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更是考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为，在当时之情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度，要将超过不法侵害的强度与超过必要限度相区别，况且，正当防卫的限度条件的要求是要明显超过必要限度。
当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需，是依据防卫人当时的主观想法，亦或是依据具有正常心理和身理条件的人在此情势下可能作出的主观认知进行判断，亦或是二者兼顾，即坚持主观和客观相一致的原则为依据进行判断。笔者以为单纯依据行为人当时的主观想法为依凭，也就是只要行为人在当时的情势下自认为没有超过必要限度，就能认定是正当防卫，该种做法虽然不乏其合理性，但是最大的缺陷是容易导致所谓的道德危险。单纯以正常人在此情势下的主观判断为依凭，完全置行为人当时的主观想法于不顾，对防卫人而言，不能不说谓为苛刻。所以，在司法实践中，要兼顾两方面，坚持主观和客观相统一的原则，既要考虑到行为人在当时之情势下的主观意思，也要考虑到当时的客观因素，才能正确判断是否明显超过必要限度。
其次，由于我国刑法二十条第一款并没有规定正当防卫仅仅是不法行为正在进行，而没有如不少大陆法系国家的刑法规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。相比较而言，我国刑法对此问题的要求要低，条件并不如其他大陆法系国家刑法在此问题上的规定严格，体现了我国刑法对防卫人利益的充分保护，更加有利于打击犯罪。但是由此也衍生出在正当防卫限度条件上的一个不容忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是，其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人仅仅开始实施手段行为，比如某甲欲盗窃某乙钱物，当甲正在撬锁准备入室之时，某乙发现，此时可以认定甲实施盗窃的行为已经着手，满足正当防卫的实践条件，无疑可以实行正当防卫，但是以什么标准为依凭来衡量防卫强度已经超过正当防卫的必要限度就成为一个问题，依据现行刑法来解释，就成为一个无法解决的问题。有学者建议，在此种情形下，应当以不法侵害的缓急程度为依据来确定防卫的强度[3],不少学者在正当防卫的限度上对不法侵害的缓急程度也给予了很大的重视。就是在不法侵害的强度已经表现出来的情形下，其缓急程度在衡量防卫行为是否明显超过必要限度仍然有不可忽视的作用。笔者以为，特别是在不法侵害的强度尚未表现出来的情形下，在现行刑法规定下，用侵害的缓急程度作为考究防卫行为是否明显超过必要限度是解决此类问题的有效办法，应该得到学界和实务界的认可。
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