同居制度之立法研究/孟令志(3)
3.同居的学理解释
对同居的深刻、具体涵义，我国台湾学者史尚宽先生作了深入、细致的阐述。同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋如设障壁而分别生活，非为同居。场所虽有多少之间隔，亦得成立同居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292页。）依照史先生的阐释，同居所涵盖的内容包括：其一，夫妻同居为夫妻共同生活的基础要件，其义务为本质的义务，于婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，继续存在；其二，同居义务为相互的；其三，性交当然为婚姻之内容，可解释包含于同居义务之内；其四，同居谓同一住所或居所，从而妻或赘夫就夫或妻之一时所在地，无与为同居之义务，亦无与之伴同旅行之义务。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第292～295页。）从史先生对同居义务的细致分析可以窥见，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形态；就其内部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顾和扶持、精神上的慰籍及两性的结合。人类社会自产生婚姻形态，两性结合的合法归属在婚姻。同居应是蕴含着两性结合的内容。
二、设立同居权利义务的意义
《婚姻法》虽从夫妻双方婚后的姓名权和参加社会活动、生产、工作、学习的自由以及双方都有实行计划生育的义务等三个方面加以了规范，但有关夫妻人身关系的立法仍过于笼统、粗略。《建议稿》在夫妻人身权方面增设了夫妻互享、互负同居生活的权利和义务的内容，其意义在于：
1.使夫妻间的权利义务关系清晰、明了。摒弃现行立法“宜粗不宜细”的指导思想，代之以具体、细密的法律规范模式，是我国将来立法的选择。顺应这种趋势，《建议稿》应将有关规范设计得更加详尽、充实。我们并非要求法律包罗万象，但同居涉及夫妻婚后共同生活问题，是社会对结为夫妻的男女双方的基本要求，立法必须加以明确、具体规范。并且，明确的立法也可以使当事人知晓自己婚后享受的权利和承担的义务，自觉规范其行为。
2.有利于与其他法律制度协调。最高人民法院1989年11月下发的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定，夫妻因感情不和分居已满3年，确无和好可能的；或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已破裂，准予离婚。《建议稿》也规定，夫妻双方缺乏感情，分居已满3年，互不履行夫妻义务的，视为婚姻关系确已破裂，调解无效时，准予离婚。既然分居已满3年是准予夫妻离婚的原因之一，那么，何谓分居，便成为理论和实践所必须解决的问题。要弄清何谓分居，首先必须解决同居的内涵问题，否则该问题的链条将会出现脱节的现象。就法律规范而言，欠缺同居权利义务的规定而仅规定分居问题，是十分突然而难以理解的，更不易实际操作，将两者均加以明确规定，才能保证法律制度的和谐、统一。
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