员工持股主体的模式变迁分析——以法律规避型制度创新的视角/兰翔(5)
但持股公司模式也并非不存在法律障碍。第一个问题在于对《公司法》第12条所称的“国务院规定的投资公司”一词，各地方政府及有关部门存在理解差异。如国家工商行政管理总局倾向于认为在没有相关规定的情况下，对申请设立投资公司应视为没有限制。但也有部门认为，这里的规定应理解为具体的规定，因此，成立投资公司需要得到国务院的审批。如果按后一种理解，则成立投资公司将极为困难。[3]
第二个问题在于持股公司设立后，作为另类投资公司的持股公司由于《公司法》没有明确规定，在实际操作中也遇上麻烦。如《公司法》第225条规定“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由公司登记机关吊销其公司营业执照。”但持股公司本身只是持股而非经营，是公司就得经营，不经营就不能作为公司。[4]持股公司在存续期间如不营业，就很可能被吊销执照。
既然持股公司主体模式不能规避所有法律障碍，法律规避型制度创新就必须实现新的模式变迁。
（三）信托机构
所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。2001年10月1日《信托法》的颁布标志着我国正式确立了信托制度，信托活动的规范发展走上了法制化的轨道。信托业发展面临着新的契机，同时员工持股主体也有了新的模式选择。在新的法律、法规及政策性规定下，员工持股较为现实与规范的主体模式选择是信托形式。目前，有相当部分学者及实务界人士支持实施该模式。
在职工持股会不能取得社团法人资格、工会不合适作为持股法人、持股公司尚存法律障碍的情况下, 以信托机构作为员工持股主体，将员工股权交信托机构管理、处分和收益分配，由信托机构以法人名义参股企业是合适的选择。
美国实施员工持股一般就是采取信托模式，当然这是以其完备的信托法律制度为依托的。但我国正是缺少完善的信托法律体系与丰富的信托实践。《信托法》只是规范信托的基本法律，缺乏可操作性，与之相配套的规定目前也只能看到人民银行2002年6月5日颁布的《信托投资公司管理办法》。而我国信托业的信用问题则更是为政府、社会及企业界所诟病。
除外，我国持股主体信托模式在发展过程中还存在以下法律问题。一方面，在实践中，是选择信托投资公司、信托基金会还是其他信托机构作为持股主体，尚未形成定式。另一方面，主管机关的态度也不明朗。如中国证监会对以信托模式在上市公司实施员工持股的态度就在变化中。从其先前草拟但未公开颁布的《企业首次公开发行股票改制重组若干问题的暂行规定》（公开征求意见后第17稿）第13条中所规定的“发起人或股东不得以任何形式受托他人财产为他人间接持有拟上市公司的股份。但符合法律规定的除外。（信托法允许自然人和法人接受委托以自己的名义对受托财产进行管理和处分，并保护委托人的收益权）”来看，证监会似乎倾向于认可这种模式。但据了解，证监会在近期实际操作过程中又对这种模式持不认可的态度，其原因在于员工所持有的非流通股很可能通过信托设计实现变相的流通，从而违反有关规定。这样的话，上市公司或拟上市公司若施行员工持有非流通股，就不得不避免采取信托模式。
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