论违反公司章程的法律后果/李鹏飞(17)
笔者认为，关于公司以外主体违反公司章程的行为的效力。从民商事行为的判断准则来看，无非是确定其是有效、无效、还是可撤消的行为。但是，鉴于公司章程条款的复杂性和性质的不同，在设定效力评判准则时，不能只设定一个标准。而应根据违反章程的内容设定不同的标准。笔者认为应作以下区分：
a 凡是违反公司章程中强制性条款（法律规定必须按照法律和行政法规规定而为的行为）的行为应当作无效处理，即遵守合同法有关合同无效的处理原则.如违反公司法16条的规定，公司为实际控制人提供担保未经股东会或者股东大会决议的行为应当无效；还有如违反公司法第44条的规定，第三人合并公司的，未经原公司代表三分之二以上表决权股东通过的。
b 可将部分违反公司章程中的授权性条款和指引性条款的行为设定为可撤销的行为。笔者认为，对公司的外部主体而言，不宜象对待公司内部主体一样，将所有违反公司章程中的授权性条款和指引性条款的行为全部设定为可撤消的行为。鉴于公司法修改后，公司章程中的授权性条款和指引性条款将大幅存在，如果将所有违反此类条款的行为通通设定为可撤销的行为，将极大影响到交易安全和社会交易的积极性。因此，笔者建议将违反一些对公司、股东、其他债权人利益影响重大的授权性和指引性条款的行为设定为可撤销的行为。如公司法第16条规定的对外担保和对外投资的行为（但公司为实际控制人提供担保的行为为无效行为）；违反公司法第72条指引规定和授权规定有限责任公司的股权转让规定的行为；违反公司法第76条授权规定的股东资格的继承的行为。当然，既然设定为可撤消的行为，就要根据具体情况设定相关主体行使撤销权的期限。
c 从鼓励交易和安全性出发，应当界定公司章程中的任意性条款对公司以外的主体不具有约束力；
d 在评判违反公司章程的行为无效和可撤消后，要求公司以外的主体承担责任时，应当充分考虑其过错程度。
结论。本专题受之于新修改的公司法的启发而产生的。新公司法关于违反公司章程的法律后果的规定给了笔者以莫大的启发，而在此问题上立法的缺损又为笔者提供了思考的空间。而笔者对这些空间的填补自然是“一家之言”，加之新公司实施实践不长，缺乏相关司法实践的支持，因此笔者的相关填补的科学性和实用性自然会大打折扣。但是，笔者开展本专题探讨最大目的在于使得大家更多的关注这一问题，争取能够有更多的本专题方面内容的探讨。使得司法解释在填补公司法的立法空白时能够有着丰富的理论素材加以借鉴。
注释：⑴见汤欣著《公司治理与上市公司收购》(2001年3月第一版)第一专题《合同法与合同自由部分》
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