代物清偿，抑或债的更新？/张化平(4)
所谓债的更新（也称债的更改），是指设定新债以代替原债务并使原债务归于消灭的民事法律行为，也即当事人双方基于某种原因答成新的协议以完全代替原协议，新协议是以消灭原债为目的而设立的 ，新协议成立后，原债归于消灭。如当事人双方以买卖合同法律关系代替原来的租赁合同法律关系。债的更新起源于罗马法，后法国民法典及日本民法典从之。
（二）、债的更新的构成要件
债的更新构成要件如下：(1)须已经存在一个债务；(2)须产生一个新债务；(3)新债务的产生须以原债务为基础，但其要素、内容相异；(4)当事人须有更新债务的意思表示。
（三）、代物清偿与债的更新的区别
代物清偿与债的更新均系为债的清偿方法, 均系由债务人承担新的债务以履行原债务，二者之间极为相似，区别细微，在实务当中更是难以区分。
笔者认为,应从以下几个方面把握二者之间的区别：
1、依债的更新，债权人以新取得的债权代替原债权，依代物清偿，债权人只是受领他种现实给付而代替原定给付；
2、债的更新中原债消灭后有新债产生，代物清偿则不会产生新债；
3、债的更新有使债权人债务人交替的可能，代物清偿中则不会发生。
4、债的更新中新债务与原债务之内容异其要素，而代物清偿只是债的履行标的的变更，并不涉及债的内容。这也是二者之间区别的一个重要方面。在债的更新中，新债务之给付内容、种类必须合法确定而且可能履行，自不待言，而且给付之要素（指合同主要条款）必须与原债务不同。比如，原有买卖合同关系中买受人应向出卖人支付价款100万元，在交付标的物后，因买受人无力付款，后买卖双方重新订立协议，约定买受人向出卖人借款100万元，此为改买卖协议为借款协议，新债务与原债务性质内容变更，属债的更新；又如变更履行期限，或者变更履行地、变更给付数量等，均系要素变更，也属于债的更新，而不属代物清偿；而如约定以物品抵算，因为已变更了债之客体——标的这一要素，故属代物清偿。同样，约定以对第三人享有之债权让与给债权人，因属以债权清偿金钱债务，自然也属代物清偿；约定由债务人开具支票清偿债务时，由于支票亦只是一种权利凭证而非金钱，因而亦属代物清偿。 在代物清偿，新债务与原债务之不同给付未必具有相等价值，即便债权人接受债务人履行新债务所获得的价值小于原债务，在新债务履行后，原债务仍然全部消灭。当然，如有法律规定的无效或可撤销情形又当别论，当事人自可依法主张，使代物清偿合同失去效力。
5、在债的更新，债权人与债务人的合意一致，新债务即告成立，原债务即随之消灭。在代物清偿，必须现实履行了新债务，代物清偿合同才为有效，故而代物清偿为要物合同，换句话说，代物清偿合同履行后即成立代物清偿；
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