股东代表诉讼制度的若干法律问题探讨/王新平(9)
（三）其他股东的诉讼参与
股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。一般要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东为诉讼告知，其他股东有参加诉讼的权利，既可以是以原告或被告名义参加诉讼，也可以以第三人身份参加诉讼。
（四）诉讼赔偿
股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。就此，笔者结合各国立法及我国司法实践，建议如下：首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他费用。所谓其他费用，主要是指诉讼中除诉讼费外必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用（可能数目较大）而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保护。由此，笔者认为法律应规定股东胜诉时该类费用由被告负担。当然，诉讼中可能会出现原告部分胜诉的情况，对此笔者建议法律规定本应由原告承担的部分转由公司承担，因为原告毕竟是为公司的利益而提起诉讼且既然部分胜诉也就说明其并无滥讼行为，由公司负担本应由其负担的费用有利于股东维权的积极性，从而最终也是更为有力地维护了公司的利益。其次，法律还应特别规定在某些特殊情况下（比如，滥用公司财产、公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制公司时），法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。再次，在原告败诉的情况下，笔者主张借鉴《日本商法》第268条第二款：“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”之规定，对原告股东实行有限补偿原则，即诉讼若不成功则只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，反之，则即便败诉也不负赔偿责任。而该恶意应严格限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。
（五）诉讼担保
诉讼担保制度从诞生时起，就有不同的声音，有学者认为，诉讼费用担保制度并未充分地阻止那些无价值的诉讼，反而危害了那些有价值的代表诉讼，这一制度使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。然而，笔者认为，作为一种阻却恶意诉讼的措施，诉讼担保的制度还是有其保留的价值，关键是要对其进行改良，决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼。结合我国的实际情况，笔者认为，我国的股东代表诉讼中的诉讼担保制度应该是：首先，原则上不应要求原告小股东对诉讼费用提交担保，以免间接剥夺了一些欠缺经济实力的小股东的起诉权利。其次，被告不应享有要求原告提供担保的决定权，是否给予担保以及担保的方式应由法院裁定。具体做法上可吸收日本法和加利福尼亚法的长处，即一方面规定由被告证明的原告提起代表诉讼存在恶意，也就是被告必须举证证明原告起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能；另一方面还将关于被告申请法院责令原告提供担保的情形明确列举出来。此外，对诉讼担保的数额应与诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合，界定一个合理的诉讼担保数额，并明确把被告为参加诉讼而支出的必要费用以及所承受的损失排除在外。
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