奶妈服务的法律思考/杨振能(4)
（1）服务合同与买卖合同的本质区别
奶妈服务到底是服务还是商品买卖，首先就得明白服务合同和买卖合同有什么区别。服务合同是指服务人提供技术、文化、住宿、餐饮等服务行为，受服务人接受服务人的服务行为并给付服务报酬或费用的合同。现今的合同法虽然没有规定服务合同，但它作为一种无名合同与人们的生活息息相关，在现在的社会中起到了重要的作用。而根据《合同法》的规定，买卖合同是指出让人交付标的物并将标的物的所有权转让给受让人，受让人按约定接受标的物并交付价款给出让人的合同。买卖合同时人们日常生活经常涉及到的合同，但它明显的与服务合同不一样，他们的区别主要表现在以下方面：
①标的不同：服务合同提供和消费的是服务行为，它一般是一种活劳动，具有无形性；但是买卖合同的标的主要是特定的物品而不是一项行为。
②是否转移标的的所有权不同：既然服务合同提供的是一种服务行为，那么就不可能转移这种行为的所有权，而买卖合同的主要目的就在于转移标的的所有权，只有标的的所有权转移了，买卖行为才算结束。这是买卖和同与服务合同的主要区别之处。
③是否具有同时性的不同：服务合同中服务人在提供服务的同时，受服务人同时也在享受服务，即服务的提供和消费同时进行，这是由服务本身的特点决定的。而买卖合同履行的时间可以有先后顺序也可以同时履行，而且特定物品的提供和消费也不是必须同时进行，通常是先买后消费，消费可能在买该物品之后的一段时间之后才进行。
在以上这些差别当中，服务合同与买卖合同的最本质差别就是：服务合同提供的是行为，它以行为来满足人们的某种需要，并不以转移某种物品的所有权为目的，而买卖合同主要以转移某种物品的所有权为目的。这点对判断奶妈服务的法律性质起着决定作用。
（2）奶妈服务的法律性质——实质上为买卖合同而非服务合同
奶妈服务的显著特征是“奶妈”用自己的母乳替他人喂养婴儿，在喂养婴儿的过程中确实存在着“奶妈”的一些劳动，比如喂养时必须抱小孩，必须让婴儿能够很好的吸食母乳，同时还可能存在着大人和小孩之间的感情交流，并且这些行为也是与小孩吃奶的行为同时进行的，这些特征符合服务的某些表现形式。但是我们应该注意到的问题是现在的家长请奶妈给小孩喂奶并不是要其负责帮其带小孩，毕竟“奶妈”自己也有小孩，她也应该尽到做母亲的职责。如果仅仅是帮忙带小孩的话，那么请的就不是奶妈而是保姆了。另外，家长请奶妈是因为某种原因不能甚至是不愿自己喂养小孩，因此让婴儿获得充足的母乳是每个聘请奶妈的家长的最终目的。而在事实上婴儿在吸食母乳的过程中，母乳不断的进入婴儿肚中，很明显，按照法律原理母乳的所有权立即就转移到婴儿身上并且当即就被其消费了。而买卖合同与服务合同的本质区别正是是否存在着特定物品的所有权的转移，如果是，那么该行为产生的就是买卖合同，反之就是服务合同关系。由此可见，既然奶妈服务存在着某种物品所有权发生转移的本质特征，那么奶妈服务在本质上就是一种买卖合同关系，而不是服务合同关系。但有一点必须注意的是，无偿提供母乳的奶妈与婴儿之间成立的是赠与关系而不是买卖合同。
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