原始证据和传来证据问题研究（第一节）/许建添(8)
(二) 最佳证据
最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则。该规则要求，在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供复制件。通常认为，这一证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。然而，随着社会科学技术的快速发展，现在已承认该规则同样适用于录音、照片、电子数据等。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏；(b)原件无法获得；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。这是美国成文法的规定。由此也可以看出，最佳证据规则“仅是一项规定原始文字材料有优先权作为证据的简单原则”。[15]而我们在理论上把证据分为原始证据和传来证据并不限于文字材料，而是对所有证据进行的分类。因此，最佳证据和原始证据不能等同。
(三) 传闻证据
传闻证据规则也是英美证据法的重要规则。少数大陆法系国家也有限制的确立了这一规则，比如日本。什么叫传闻？根据华尔兹教授的的表述，“广义普通法（与成文法不同的判例法）中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”[16]依此定义，传闻证据可以是：（1）口头的，（2）书面的，（3）行为，即动作。传闻证据可以分为三步过程：[17]（1）一种主张（或动作――行为――转变成一种主张，例如指着某人作人身辨认），（2）这种主张（或动作）是由在法庭上作证的证人以外的人（也可以称为熟悉外陈述者或行为者）作出或完成的，（3）作为证据被提出，以证明所主张事实的真实性。可见，传闻证据有三个特点：（1）是以人的陈述为内容的陈述证据；（2）不是直接感知案件事实的人亲自到法庭所作的陈述，而是对感知事实的书面的或者口头形式的转述；（3）是没有给予当事人对原始人证进行反询问的机会的证据。[18]同时，传闻证据规则也有一系列的例外，相关论述请参阅本书“第三章证人证言问题研究”部分。
知道了什么叫传闻证据，我们就可以判断，传闻证据主要只是针对言词证据而言的，不同于我们说的传来证据。但有学者就认为“依是否可以单独证明事实，而将证据分为原始证据和传闻证据。”[19]又如，“凡与待证事实具有原始关系之证据，称为原始证据，……由间接传闻而来之证据，则称为传闻证据”[20]另外，台湾学者褚剑鸿亦把证据分为原始证据和传闻证据。[21]笔者认为，把证据划分为原始证据和传闻证据不妥。传闻证据仅是针对证人证言而言的，那么与其说把证据分为原始证据和传闻证据，还不如说把“证人证言分为原始证人证言和传闻证人证言”。这样逻辑外延就比较恰当。而且，可以避免犯逻辑错误。根据逻辑学的划分概念划分是明确概念外延的逻辑方法，是指依据一定的标准把一个概念所指称的一类对象分成若干个小类，把一个属概念分成几个种概念。划分由划分母项、划分的子项和划分标准三部分构成。划分的母项就是其外延被划分的概念，划分的子项就是母项被划分后得到的各并列的概念，划分标准就是将一个母项划分为个子项时所依据的一定的属性。学理上把证据分为原始证据和传来证据，其母项就是所有证据，其子项就是原始证据和传来证据。逻辑学要求划分时（1）划分标准要统一，（2）子项之和必须穷尽母项，（3）各子项外延之间必须互不相容。如果不按这些要求，就会犯逻辑错误：（1）多标准划分，（2）子项不全，（3）子项相容。而把证据分为原始证据和传闻证据，就会犯“子项不全”的错误。因为传闻证据是针对言词证据而言的，就遗漏了实物证据，而实物证据不可能都是原始证据，“子项不全”。把证据分为原始证据和传来证据则一个证据要么原始证据，要么是传来证据，符合逻辑。
总共11页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 8
[9] [10] [11] 上一页 下一页