原始证据和传来证据问题研究（第一节）/许建添(9)
传闻证据不等于传来证据，但是两者有什么区别？有学者认为，“传闻证据可以说是派生证据或传来证据的一种。”[22]笔者认为，这个判断不准确。传闻证据和传来证据是两个不同的“属”概念按照不同的划分标准作出的分类结果，它们产生的社会背景和理论背景皆不同。在我国，在侦查、起诉和审判过程中搜集的证据都可能作为诉讼证据，因此侦查、起诉、审判以及辩论活动中搜集的直接来源于案件事实的证据均为原始证据如被告人、被害人、证人就案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见所作的陈述，无论是在侦查、起诉阶段，还是在审判过程中作出，无论是书面证言还是言词陈述，属于原始证据。只有转述人他人处得知的案件事实，才是传来证据。而在英美国家，被告审判中心主义，在划分原始与传闻证据时以审判为标准，尤其对人证坚持言词原则，凡是在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词形式提出，则无论其内容是否第作证人亲身感知，均为传闻证据。按此标准，传闻证据包括三种情况：一是传闻陈述，即向法庭转述非直接感知案件事实的人的陈述，如某人向法庭陈述某现场目击证人对他讲述的案件发生经过。二是书面陈述，即直接感知案件事实的人在审判期日外把自己感知到的案件事实写成书面形式，提交给法庭，如证人在侦查阶段就直接了解到的案件情况亲笔书写的书面证言。三是陈述笔录，即没有感知案件真实的人听取直接感知案件真实的人的陈述后所制作的笔录。如侦查人员调查犯罪嫌疑人和其他知情人所作的询问笔录。而在我们国家，在以书面证言代替证人出庭的情况普遍发生的情况下，第二种情况我们在司法实践中是把它作为原始证据来看的；而第三种情况，有人认为是原始证据，有人认为应当是传闻。［23］因此，同样的证据，在英美国家被视为传闻，而在我们的司法实践中却是原始证据。因此，传闻证据可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
传闻证据（英美法系证据法）和传来证据（中国证据法）主要有以下几个方面的区别：
其一，外延大小不同。传闻证据仅指传闻陈述，不含物证、书证、视听资料等。而传来证据则囊括了所有在原始证据的基础上产生的证据，包括物证、书证、人证、视听资料等。
其二，内涵或划分标准不同。传闻证据是英美法系国家以审判为标准，坚持直接言词原则的结果。所以凡在审判前和审判外取得的言词证据，只要未能在审判中以言词方式提出，则无论其内容是否为陈述人亲身感知，均为传闻证据。而判断一个证据是否是传来证据的标准则是证据的来源，是否直接来源于案件事实或与案件事实具有直接的联系。只要陈述人是对案件事实亲身感受、所为、所闻，无论其是否在审判日期作出，也无论证据的表现形式是书面还是言词形式，这一证据都原始证据而非传来证据。因此，如前所述，传闻证据既可能是传来证据的一种，但也有可能是原始证据。
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