原始证据和传来证据问题研究（第二节）/许建添(11)
日本《刑事诉讼法》第327条同时还有一个特殊规定：“当检察官、被告人和辩护人一致同意，将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时，法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查，也可以将该书面材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定，传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。
日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用‘传闻’这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异。”[23]
日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79））认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。[24]
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