原始证据和传来证据问题研究（第三节）/许建添(11)
第三，明确可以不出庭作证的例外，以免规定显得呆板而在实践中无法运作。除了最高院已有的规定外，我们还可以考虑以几种情形证人可以不出庭作证：一是具有可信性保证的情况，比如证人在先前的审判程序中作证并经双方质证，其笔录可以在下次庭审中作为证据而不必再次传唤证人出庭。二是由于客观情形不能出庭作证的。如证人、鉴定人因死亡、疾病、路途特别遥远等客观原因不能到庭作证。这在最高院的第二种情形里已经有所体现。三是控辩双方承认可认可的。
综上所述，我们制度的建立不必苛求与外国相同而一味要引入国外的制度。笔者不否认国外的一些先进的经验值得我们借鉴，但这并不是简单的“拿来”主义。英美的传闻规则也好，大陆法系的直接原则也好，其确立都离不开其社会背景条件。而我们自己的社会背景更应重视，我们有自己的证据理论与证据制度。。“不管黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”，完善我们的证据制度，未必就非要搞别人的一套，我们的问题一定是应当立足本身来解决。
三、 如何区分电子证据属原始还是传来[30]
随着计算机科学技术与网络科学技术的发展，在证据法学领域新出现了电子证据。任何国家若想逃避电子证据问题，都将是不明智也是不可能的事情。按照我们传统的证据分类理论，电子证据也应当可以分为原始证据和传来证据。一般认为，原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据；传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。但是，如何判断电子证据是否直接来源于案件事实或直接来源于原始出处？或者说，如何区分原始电子证据和传来电子证据？笔者拟从以下几个方面进行论述。
（一） 电子证据的定位
为了如何区分一电子证据属于原始证据还是传来证据，首先得对电子证据进行定位。对电子证据进行定位，要解决两个问题，一个是应否赋予电子数据以证据地位，另一个是赋予何种地位。前一个问题，我国立法和学理基本持肯定态度。而后一问题，则在理论上讨论颇为热烈，目前理论上没有形成统一看法。在学理上先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”以及“混合证据说”等。也有学者根据我国立法上对证据的分类，提出“电子证据七分法”的观点，[31]这种看法亦可以归入“混合说”。由于本章节中心内容的关系，笔者不对这些问题进行深入探讨，但是笔者建议宜将电子证据独立为一种新的证据。同时笔者认同刘品新博士最近提出的关于电子证据概念的新的观点，即“广义说”：电子证据，是“借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电技术等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及其派生物。”[32]这一定义把从原始电子证据中产生出来（派生）的“派生物”亦当作电子证据。笔者也认同这种观点。如将计算机内部的文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看同传统纸面文件没有太大的不同，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体分析。如果该打印输出本身就是独立的，则作传统书证处理；如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于是否同计算机系统内部的证据一致，则应当视为电子证据。就比用相机把不能移动的物证拍照送到法庭，这张照片应当是物证而不是书证，其起到的作用在于它是固定物证的手段。
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