原始证据和传来证据问题研究（第三节）/许建添(12)
（二） 区分原始电子证据和传来电子证据之相关学说
电子证据的原始性或传来性，也就是如何区分电子证据是原始证据和传来证据。目前世界范围内有多种学说或方案。
一种是“传统说”，认为原始电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物。如果如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，再通过刻剥机把电子证据从计算机刻剥到光盘，则硬盘上的电子形式证据就是原始电子证据或是原件，而光盘上的就是复制件，属于传来证据。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这种观点大限制的诉讼中原件的出现频率，因为一个电子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在电子商务活动中。因此这一观点无法解决诉讼中有可能出现大量电子证据无法打印的实际情形，以及在诉讼中要求提交最佳证据的要求。
第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原始证据与传来证据的分类。”这种观点否定了证据法理的积累，给人感觉就像是在逃避问题。
第三种观点是“功能等同法”（Functional-equivalent）。这是为联合国国际贸易法委员会的观点。其《电子商务示范法》第8条规定：“1.如法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求: (a) 有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人2.无论本条第1 款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果,该款均将适用3.为本条第1款(a)项的目的:(a) 评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准 4.本条的规定不适用于下述情况:[...]”[33]照此规定，只要某一数据电文具有完整性，并且可将该显示给观看信息的人，即信息具有可显示性，即满足了法律对原件的要求。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况；在评估“完整性”时，应注意把对最初的（即“原始的”）数据电文所做的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。[34]这一规定，被学者们称为“功能等同法”。但联合国贸法会的这一做法，其出发点在于解决电子商务面临证据法对“原件”的要求，并且作为一种国际组织的示范法，尽管没有强制性，但对世界各国都有参考价值。但是，其仅局限于解决电子商务中的问题，对在刑事诉讼中，尤其是计算机跨国犯罪里出现的电子证据中的原件问题未加以考虑，而且它只适用于作为书面文件的电子证据。也就是说，其外延小于电子证据，是不完整的，同样不能满足逻辑上划分的要求。[35]
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