原始证据和传来证据问题研究（第三节）/许建添(14)
第六种是“拟制原件说”，以何家弘教授和刘品新博士为代表。他们在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上主张：“原生电子证据”（即原始电子证据）是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”（即传来电子证据）则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。[40]应当说，这是一种比较有创见的看法，把“功能等同法”和“原件扩大解释法”结合起来，各取所长。这种观点，在民事诉讼和行政诉讼中可以发挥作用，当事人可以约定电子证据的效力问题，比如双方通过电子邮件约定，任何一方将收到的对方的邮件打印出来，只要与邮件内容核对一致，就可以作为原始证据。但是在刑事诉讼中，如何判断制作者发发行者的意图，却是个难题。侦查机关在收集电子证据的过程中，在保全或固定电子证据的同时，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的电子证据“具有法律效力、具有最终完整性”。但并不是所收集、保全、固定的电子证据都是原始电子证据。
（三） 界定原始电子证据和传来电子证据之最佳理论
上述各种学说，都具有其合理性，但无论是哪种学说，都不能兼顾各种情况。综观上述各种学说，我们不难发现，其都想通过一种方法或理论，解决所有诉讼中都有可能出现的电子证据问题，成为一种“放之四海而皆准”的区分原始电子证据与传来电子证据的理论。但是这些学说忽略了各种诉讼的特点，而且由于电子证据在民商事活动中运用比较多的缘故，其大多忽略了在刑事诉讼中的电子证据问题。笔者认为，对这一问题宜作集中研究分散规定，即对刑事诉讼和民事诉讼中的电子证据一起研究，但立法在规定时则应当区别规定。在刑事和民事案件中，证据的收集主体不同，对不同的主体所提交的证据不能用统一的标准去要求，因为民事当事人和刑事诉讼中的侦查机关收集证据的能力是不能同日而语的。
笔者认为，区分原始电子证据和传来电子证据的方法应当在刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼中区别开来。在民事诉讼和行政诉讼中，我们可以采用“拟制原件法”，因为民事活动的当事人都具有处分权，当事人可以在民商事活动中约定电子证据的效力。直接来源于案件事实或来源于原始出处的电子数据本身当然是属于原始证据。但制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果当事人约定或对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据，对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原始电子证据。在刑事诉讼中，则宜采用“功能等同法”和“置换原件法”。由于“功能等同法”并没有规定如何证明电子证据的完整性，这会在实践中仍然无法用直接证据来证明这一问题。而“置换原件法”则通过证明电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，来代替证明电子证据的完整性，那么电子证据就是原始电子证据。如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合原始证据标准的记录。检察机关提交电子证据时就必须证明电子记录所在的计算机系统的可靠完整性，并经过核对所提交给法庭的电子记录的打印输出物或打印形式的电子记录与计算机里面所储存的电子记录一致，那么所提交的证据可作为原始电子证据。
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