原始证据和传来证据问题研究（第三节）/许建添(9)
2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证，更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则，其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为，想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题，恐怕有点理想主义。
证人不出庭作证，与我国没有确立传闻规则也许有一定关系，毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同，有时候证人出庭对举证方可能不利，还不如提交书面证言。但是，我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”从中可以看出,我国法律对证人的保护侧重于“事后”,而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利,因此,由于惧怕被告方的打击报复,而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。
证人作证的费用也是一问题。证人作证费用由谁负担没有规定导致司法实践中证人不愿出庭作证。其次，证人出庭作证,必然会发生相关的费用,如交通费、住宿费、生活费、误工损失等。对此,我国法律没有规定。那么,这些费用就只能由证人承担,这样,既要证人履行作证义务,又要证人付出经济上的代价,这无疑影响了证人作证的积极性。
再次，证人不出庭作证的例外规定条件过宽。最高院的司法解释规定以下四种条件可以不出庭：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。这个规定对于明确部分证人享有免于出庭作证的权利方面有积极意义, 但是这个规定并没有合理划分可以不出庭的证人的范围, 实际上也没有得到执行。根据最高法院的这个规定, 证人不出庭的条件是经过人民法院准许。然而, 根据诉讼法的原理, 谁主张, 谁举证, 法院是不偏不倚的裁判者, 那么, 证人不出庭实际上是减轻了举证一方向法院提出证人的责任, 同时损害了另一方向证人质证的权利。所以,仅仅由法院同意哪些证人不出庭是不妥的, 起码应当征求诉讼双方的意见。该规定的第一种免于出庭作证的情况是未成年人。我国《刑事诉讼法》第48 条规定: 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。从这条的立法精神可见，只要是能够辨别是非和能够正确表达的未成年人都是有作证义务的。这种理解可以通过《刑事诉讼法》第98条得到印证: 询问不满十八岁的证人, 可以通知其法定代理人到场。由此可见十八岁以下的未成年人是可以作证的。既然未成年人也有作证的义务, 那就包括了出庭作证的义务。未成年人容易受到别人的影响, 其证言容易失真。在这种情况下, 更应当通过法庭上双方对未成年证人的询问, 确定其证言是否可靠。
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