原始证据和传来证据问题研究（第四节）/许建添
第四节 诉讼证明中原始证据与传来证据运用原理与技术研究
许建添
一、概述
原始证据和传来证据是学理上的分类，研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定，还是有必要了解、研究诉讼证明中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况，笔者认为在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力(证据规则)和证明力问题。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言(不是绝对)，原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论，而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来，就是证据的证明力问题――与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。当然，为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。
二、 诉讼证明的概念
传统证据法学理论认为，“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”［１］这一概念现在已经被不少学者所批判［２］。传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识，使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致，均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出，传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延，把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人(狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员)。这就造成两个问题：一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”，认为审判以前的阶段也是诉讼证明，但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”，但那并不等于诉讼证明，或者说混淆了诉讼证明与证明的概念，将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗?
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