原始证据和传来证据问题研究（第四节）/许建添(3)
诉讼证明只存在于审判过程当中，这对运用原始证据和传来证据有什么影响？提出原始证据和传来证据的分类方法，就是为了判断其可靠性。在审判过程中，法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别，判断两者之间可靠性上的差异，认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。这并不意味着，原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。任何证据在法庭上提出，之前都必须有一个收集证据的过程。为了准确认定案件事实，在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。能够收集到原始证据就尽量收集原始证据；无原始证据而有传来证据时，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷备查。此外，在诉讼证明过程中，要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则，发挥法官的作用，准确判断各种证据的证据能力和证明力。
三、 原始证据和传来证据的证据能力
证据能力 关于证据能力，一般认为，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一，认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。［１１］笔者认为，证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的，而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析，误会了证据能力所要解决的问题。实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。审判程序的事实认定包含两个部分，一是需要证明的事实是什么，二是通过什么来证明。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。
反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。
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