浅析审理人民法院国家赔偿确认案件的违法行为确认和举证责任分配/施春(2)
在认定损害时，笔者以为应注意下列情况：第一，须损害结果已经发生，并且客观存在。任何主观臆造的损害结果均不能认定为人民法院国家赔偿意义上的损害。第二，损害的必须是合法权益。《规定》第一条明确了受害人受到损害的权益必须是合法权益。非法权益受到损害，不存在国家赔偿的问题。第三，职务违法侵权赔偿责任是一种“实际损害赔偿”的补救性责任，而非惩戒性法律责任 。
笔者认为，在实践中对人民法院违法行为进行确认时,应在坚持原则，维护好群众合法权益的基础上，兼顾人民法院审判权威，可根据损害的客观事实灵活而准确地进行违法确认。如人民法院及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，但没有造成实际损害的，或者属于一般的违法行为没有给相对人造成直接损失的，经与确认申请人协商可通过其他途径弥补的，可不进行违法确认。
（三）违法行为必须是法院违法行使职权的具体行为
人民法院及其工作人员的行为违法包括两个基本要素：职务行为和违法行为。如何认定职务行为？我国学者多数主张客观说，笔者也赞同，即人民法院及其工作人员造成损害后果的行为具有利用职权的外在形式，便构成执行职务的行为。职务行为的认定必须有一定的范围和界限，不能随意扩大或者缩小。《规定》中的职务行为是指在原审判、执行过程中实施的司法行为,即引起人民法院赔偿的违法行为必须是人民法院及其工作人员在原审判、执行过程中发生的。如果人民法院工作人员不是在原审判、执行过程中，或者在原审判、执行过程中实施了与司法无关的个人行为所致的损害，人民法院是不承担国家赔偿责任的。
人民法院职务违法行为是指人民法院及其工作人员违法执行职务的行为。笔者认为在对人民法院及其工作人员职务违法性审查时，应注意下列几点：第一，其违法行为是否是人民法院及其工作人员违法行使职权的行为。人民法院及其工作人员合法行使职权的行为，即使损害了公民的权益，也只能构成损失补偿的理由，而不会导致国家赔偿责任。第二，人民法院以外的原因引起当事人的权利受侵犯的，不能申请赔偿确认。例如，如果是债权人申请财产保全错误、债权人提供用于保全或执行的标的物错误、法院保全的财产被当事人或其他人转移、毁损而引起权利人的损失等，均不属于人民法院国家赔偿的范围。第三，人民法院及其工作人员的违法行为是一种具体司法行为，除了积极的作为以外，消极的不作为也可以构成。例如对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或不执行，导致被执行人财产流失、对查封、扣押的财物不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果等均属消极不作为。
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