关于国际私法中的法律规避制度/于颖(5)
立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”
二 法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。
一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
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