司法调解研究/陈军菁(5)
（三）改进调解制度的设想
1、实行调审分离式的调解制度。将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭前准备程序之中，庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解，不参与庭审程序，庭审法官则负责案件审理，不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点，分配举证责任，整理、冻结证据（它包括对证据合法性的初步确认，复印件与原件的核对，确认证人，双方交换证据，对证据进行初步质辩等）之后，在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序。在庭审程序中，法庭不再进行调解，而是依法作出判决。这种调解模式的优点有：一是将调解权与审判权分离开来，使的当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。二是通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在美国，百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决。三是符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，以真正实现“精审判”。
2、调解程序应由当事人启动，并规定调解的期限。为使自愿原则在调解过程中得以实现，应明确规定在庭前准备程序中，调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提，法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解（鉴于调解是离婚案件的必经程序，可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序）。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼，应规定调解期限，调解期限以10日为宜。通过设立调解期限，防止当事人无休止的调解，拖延诉讼，以提高诉讼效率。
3、规范法院调解的方式。我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为，应该借鉴其他国家和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官不应发表个人意见让各方当事人接受，而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情，如果当事人调解不成时，法官可以依据有关法律法规，对当事人的请求做评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点，以促使当事人达成调解协议。
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