论中国古代的侵占罪立法/黄乔稳(11)
（四）处罚由重到轻，呈现轻刑化趋势
纵观中国刑法史，最初立法对侵占罪的处罚是严厉的，最重可以判处死刑，如《法经》中的“拾遗者诛”等，都是处死刑的表现。然而，随着社会发展和进步，侵占罪逐步废除了死刑和肉刑，而逐步为自由刑和罚金刑所替代，比起前期处死刑显然轻多了。到了晚清，随着刑事立法的发展，《大清新刑律》对侵占罪并没有规定死刑和肉刑，而是自由刑或罚金刑，如侵占罪规定了三等至五等有期徒刑；侵占遗失物、漂流物罪只规定罚金刑。不仅如此，刑法规定亲属之间的侵占行为告诉才处理。
从上述情况看，侵占罪的处罚由重到轻、呈明显的轻刑化趋势，这是一个历史性的进步，是符合刑罚发展的历史规律的。
六、侵占罪立法完善建议
中国古代很早就有侵占罪立法的规定，并在清朝将之固定下来，整个侵占罪的立法史就是侵占罪逐步完善的发展史。到了清朝晚期，侵占罪的立法可以说是相当完善了，然而，我国现行刑法虽然已对侵占罪有了明确规定，但仍有完善之必要。比如，侵占保管物与侵占埋藏物或遗失物的规定、“拒不交出”或“拒不退还”情节的规定等均不够明确。故针对中国古代侵占罪立法的优点及现行刑法对侵占罪立法存在的缺陷，结合前文和现行刑法的规定对今后完善该罪的规定作如下建议：
1、对于侵占埋藏物或遗忘物的行为和侵占保管物的行为，应借鉴唐代的相关立法，二者应有所区别。侵占代为保管物其前提是基于他人的委托，故行为人侵犯的不仅仅是他人的财物所有权，还违背了与他人的信任委托关系，此种行为主观恶性显然大于侵占埋藏物或遗忘物的行为。侵占埋藏物或遗忘物可以统称为侵占脱离持有物，对这些物的发现是出于偶然，其非法占为己有的主观恶性显然小于侵占代为保管物的行为。因此，在立法上应对两者之间的区别有所体现，即采用唐律的规定，对于侵占代为保管物的行为加重处罚，而侵占埋藏物或遗忘物的行为则应从轻或减轻处罚。同时国家机关工作人员侵占脱离物罪的，应加重处罚。
2、既然侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应纳入。对侵占遗失物如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物以及无主物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有情节严重的也应负刑事责任。建议以后的立法中借鉴清朝的相关规定，将此类财物列入侵占罪的范围。
3、侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之前。在此借鉴唐律的相关规定，对逾期不还的，时间越长，量刑应越重。而对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为，此种行为虽然也构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面要对此有所体现。对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，以及行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为，应以侵占罪论处。
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