论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用/秦德良(4)
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
第三，含沙射影行为必须具有捏造、散布虚伪事实的行为特征，如上述二案例中均有捏造并散布虚伪事实的行为，如果没有捏造、散布虚伪事实，即使是含沙射影，如说我的产品是同类行为中质量最好的，而实际上又能举出真实证据的，不构成商业诽谤行为。
第四，含沙射影行为给商誉主体造成重大损失或含沙射影的侵权人有其他严重情节的，才构成损害商业信誉，商品声誉罪。
四、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须以违反反不正当竞争法规为前提条件
损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，当然主要是法定犯，因而其构成犯罪不需要以违反反不正当竞争法法规为前提条件，但多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规而给他方造成严重损失构成本罪的。我国刑法学界仍有人认为本罪是法定犯，应以违反反不正当竞争法规为前提[3] 。我们认为本罪不完全是法定犯。
我国对商誉的法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程。而最初对商誉的民法保护是采取间接保护方式，即将对商誉的损害视为侵犯法人名誉权，不管是竞争对手、新闻媒体还是个人只要捏造、散布虚伪事实，损害商誉主体商誉，即构成侵犯法人名誉权。作为经济法的一部分的《反不正当竞争法》（1993.12.1）实施后，开始了民法保护和行政法保护结合的过程。实践中竞争对手一方的商业诽谤行为侵犯另一方商誉的，直接依反不正当竞争法第14条和第20条追究其民事责任，对商誉主体采取直接的保护方式，遗憾的是反不正当竞争法居然没有规定损害商誉行为的行政责任，这不能不说是反不正当竞争法立法的一个疏漏。然而当非竞争对手如新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害商誉主体商誉的，还是只能依民法通则第101条，120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。1997年新刑法的实施使我国对商誉的保护形成了民法、行政法、刑法保护的完整体系。鉴于反不正当竞争法调整商誉的范围过于狭窄，所以刑法第221条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，而将与商誉主体无关的个人、新闻媒体，其竞争对手均规定为该罪主体，但很明显，该罪的民法依据依然只是民法通则第101条，说明该罪缺少精确的民法根基。
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