我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善/潘昌锋(4)
2、补充功能。
合同法实施以前,保证债权实现的手段主要是民事责任制度和债权担保制度,这两种制度均有一定的局限性。民事责任只能实行于债务人不履行之后,且其承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极或消极的方式处分自己的财产,从而减弱或丧失其偿债能力,民事责任制度的功能将严重受损。担保制度虽可不受或少受债务人财产状况的影响,但担保需与第三人履行特殊的法律手续,有时还受到保证人、抵押人、出质人意思的影响。而包括代位权和撤销权的债权保全制度则弥补了民事责任制度和债权担保制度的不足,与民事责任制度、债权担保制度共同构成了完整的债权保障体系。代位权的补充功能还体现为:在以前的司法实践中,当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时,债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来,以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止;另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人,从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利,但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用;此外,债权人还可以通过由债务人向自己授权,使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人,但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用,且必须依赖于债务人的同意及配合,实现难度较大。可见,增设代位权制度使得在特定情况下,债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系,债权人可直接向次债务人行使权利,从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和低效率。
3、引导功能。
过去,由于法律缺乏必要手段追究次债务人,当债务人沉睡于权利之上、怠于行使对次债务人的债权时,实际往往纵容了次债务人不履行债务,使社会中债不履行情况增多,我国近些年来的“讨债难”现象和“三角债”现象不能说与此无关。增设代位权制度,使债权人对次债务人具有了直接追索的能力,从而起到了引导次债务人及时主动履行到期债务的效果,客观上对解决“三角债”问题有积极作用。
在上述三种功能中,补充功能侧重于代位权制度的法律作用,引导功能侧重于代位权制度的社会作用,而保全功能则是代位权制度法律作用与社会作用的有机统一,故其是代位权制度最核心的功能。
(三)代位权功能的表现
代位权的功能主要通过代位权行使的效力所体现,具体表现为行使代位权取得的财产的分配形式。对此理论上有三种规则:
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