我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善/潘昌锋(8)
上述冲突有可能同时发生，例如，在债务人有数个债权人的情况下，有的债权人行使代位权请求次债务人履行，有的债权人申请债务人破产，有的债权人依生效判决申请对债务人执行，还有的债权人依生效判决代位申请对次债务人执行，在这种情况下，冲突更加难以解决。
（三）导致了执行困难。
其一，当债权人与债务人的债权债务关系已经法院判决或调解、或已由仲裁机关仲裁、或已由公证机关赋予具有强制执行效力的公证时，若债权人又向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，便产生了两份生效的法律文书，该债权人就同时有了债务人和次债务人两个清偿者，而两个清偿者之间又不是连带关系，此时法院执行哪份生效的法律文书，是前者还是后者，抑或是两者都可以执行？
其二，如债权人未先向债务人主张其到期债权，而是直接向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，如果次债务人清偿能力有限，只能偿还部分债务，而债务人虽有部分清偿能力，但由于法院已确立由次债务人直接向债权人清偿，对债务人因无可供执行的法律依据而不能对其执行，这时反而损害了债权人利益。
笔者认为，任何一项法律制度的设立和推行，都以付出一定的成本为代价，这在现代法制社会乃属正常现象，但若其成本大于其效益时，这一法律制度的合理性便值得怀疑。固然，为了充分发挥代位权制度的功能，调动债权人行使代位权的积极性是十分必要的，但若以产生如此多的负面效应为代价，恐怕得不偿失。因此，笔者对随意改变代位权性质和功能的做法不敢苟同，但笔者并不反对对传统代位权制度作有益的改进，只是这种改进必须而且只能在科学、合理的框架内进行。
三、代位权制度的完善
（一） 调整立法体例。
关于代位权制度的立法,大陆法系国家有两种不同的选择：一是将代位权制度规定在民法典中。如日本将代位权制度规定在民法典第三编债权的第一章总则当中，法国将代位权制度规定在民法典第三编契约或约定之债的一般规定的第一章预备性规定当中。二是不设立代位权制度,而以强制执行制度取代。如在德国、瑞士,由于强制执行制度较为发达,破产程序十分完备,如果债务人怠于行使权利,债权人可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行,从而可以达到与代位权的行使相同的效果,这就没有必要在实体法上另外设立代位权制度。 我国目前强制执行制度极不完善，尽管在司法解释中规定有“代位申请执行”制度，但严格来说，该制度既无法律上的根据，又无充足的理论依据，且事实上规避了第三人的救济权，故我国在立法上并未以程序法上的强制执行制度替代代位权制度，而是将代位权制度规定在了实体法当中。笔者认为，这种立法选择无疑是正确的，但代位权制度除了适用于合同之债外，理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，只将代位权制度规定在合同法中，会大大限制其适用范围，故笔者建议将代位权制度规定在我国未来的《民法典》债权法总则中，与债的担保制度处于同等的地位。
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