论WTO上诉审查程序的完善与发展/罗红河(15)
但在实践中，在法律没有或无法禁止甚至只能允许的领域，上诉机构常常可以根据DSU和WTO法的精神循序渐进地进行司法能动活动，通过对WTO协议条款的解释，以确保WTO法的正确适用。
一、对WTO协议条款的解释
在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案 中，争端方对“可用竭的天然资源”一词有不同的理解，申诉方认为该词指类似矿产的有限（finite）资源，而不是生物的或再生的资源。该资源因为供应有限，随着资源的消费而枯竭。如果所有的资源都视为是易枯竭的，则“易枯竭的”一词即多余。
上诉机构并没有接受申诉方的主张，而是对GATT第20条(g)款的“可用竭的天然资源” 进行了解释，指出“可用竭的天然资源”不仅包括无生命的矿产资源，也包括有生命的动植物资源，有生命的自然资源尽管是可再生的，但“有生命”和“可用竭”并不是相互排斥的。经验教训告诉人们，一些有生命物种，尽管原则上具有再生能力，但确实面临着耗尽、用竭、灭绝的危险。当然具体哪些可以归入“可用竭的天然资源”，应以有关保护动植物的国际公约的规定为准，上诉机构援引了多个多边环境协议及宣言如《WTO协议》前言、《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》、《保护野生动物迁移物种公约》和《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，并在报告的注释中强调争端各方都是《濒危野生动植物物种国际贸易公约》的缔约方，以说明保护濒危海龟是争端各方的共同政策。
在美国诉加拿大专利保护期限（DS170）案 中，该案涉讼条款是 TRIPS第70条第1款，该款涉及的是“本协定适用之前发生的行为”。上诉机构对其进行了解释，认为：“行为”一词的一般意义是指“做过的事”、“实施、行为”，在知识产权领域，它应包括政府管理机关、个人及第三者的行为。例如在专利领域，政府管理机关的行为可以包括对专利申请的审查、授予或驳回、撤销、授予专利强制许可以及海关对违反知识产权的货物予以没收；而个人或第三者的行为可以包括提出专利申请、未经授权使用专利的侵权行为、不公平竞争和滥用专利权等。“协定适用之前发生的行为”是指TRIPS适用之前行为已完成，对于这种行为各成员没有适用TRIPS的义务。在知识产权领域，区分“行为”和由这些行为产生的“权利”是很重要的，例如，在专利领域，根据TRIPS的规定，授予专利很明显是一个“行为” ，将至少产生以下权利：国民待遇、最惠国待遇、专利可授予所有技术领域的发明、专利保护期、举证责任的转移。加拿大根据旧专利法授予专利，在TRIPS适用于加拿大之后仍有效，那么，对于加拿大根据旧专利法授予专利这一行为，是否可以因为它是适用TRIPS之前“已发生的行为”就可适用第70条第1款而排除适用TRIPS的其他规定呢？上诉机构的解释是否定的。“已发生的行为”（acts which occurred）意为现在已经完成或结束的行为，它不包括由此行为派生的权利或义务还未结束的情况。第70条的标题是“对现有客体的保护”，它清楚地表明该条规定的是协定生效时符合协定规定的保护标准的现存客体，从另一个方面看，如果将所有协定生效后继续存在的专利都解释为“已发生的行为”，那么根据旧专利法授予的专利将全部不受TRIPS的约束，这是与TRIPS的基本原则与目标相违背的。
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