论WTO上诉审查程序的完善与发展/罗红河(23)
实践证明，绝大部分的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，DSU设置的中期评审程序并没有起到减少上诉审查的应有作用。伴随上诉案件的增加，上诉机构疲于奔命，现有人力资源已不能满足实际需要，上诉机构人员设置与审限规定的矛盾也就变得日益突出，制约了上诉审查程序所应发挥的作用。
二、发回重审权缺位
所谓发回重审是指上级法院依照二审程序，撤消一审判决裁定，将案件发回原审法院重新审理的诉讼活动 。相应地，发回重审权是指上诉法院撤消原判决裁定，把案件发回原审法院重新审理的权力。对部分案件发回重审主要目的是为了防止上诉法院对上诉案件中一些问题直接作出实体改判，从而确保当事人上诉机会的存在，并在更大程度上维护裁判的公正性。
根据DSU第17条第6款的规定，上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。DSU第17条第13款还规定：上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。这也就是说，上诉机构对专家组的报告只能是维持、修改或撤销，而没有发回重审的权利。没有发回重审权，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以维持、修改或推翻。但如果有关的案件事实不太清楚或专家组对有关应做出决定的事项未做出决定时，上诉机构该如何行事呢？
上诉机构没有将案件发回专家组重审的权力，在过去的九年里，这种情况不断地导致问题的出现和裁决的不一致。当上诉机构面对一件在正常情况下它会将其发回的案件时，上诉机构一般会采取两种替代措施。 第一种替代措施是，上诉机构自己动手，对需作决定的问题做出决定。如在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，“专家组认为美国的措施不符合GATT第20条（g）的第一句话，所以没有对其是否符合该项规定的第二句话及是否符合第20条前言的要求进行讨论，而是上诉机构在推翻专家组的结论后，就直接决定自己对这两个问题进行分析。” 在美国诉加拿大影响期刊进口措施（DS31）案中，“本案中争端双方并没有明确提出关于GATT第3条第2款第二句的适用，专家组的分析与裁定也没有关于这一问题的内容，上诉机构是否有权审理此问题，成为上诉程序的一个关键问题。本案上诉机构的结论是：第3条第2款第一句与第二句之间有紧密联系，它们规定的义务是联系在一起的，由于上诉机构已经推翻了专家组关于第一句的结论，它就应该对是否符合第二句做出自己的分析。” 上诉机构的这种做法现在已成为定例，并被称作“作完善分析” （completing the analysis）。
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