论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护/臧恩富(7)
1、 事实合并中被收购公司债权人要求收购公司清偿被收购公司所负债务的权利
假设甲公司想以本公司的股份作为支付手段购买乙公司的生意经营权,则甲公司可以采用如下两种不同的并购手段达到这一相同的目的:
其一: 乙公司并入甲公司, 乙公司的股东接受甲公司的股份替代其在乙公司股份;
其二: 乙公司将其全部资产出售给甲公司, 并接受甲公司的股份作为交换; 乙公司则清算解散并将甲公司的股份分配给乙公司的股东。
事实合并的理论(“de facto merger” theory) 是指虽然一个交易没被称为公司合并,但如果该交易的功能与合并相同, 则应被视为合并。接受事实合并这一理论的结果之一是, 资产并购中被收购方的债权人可以向收购方主张清偿债务。只有少数法院在特定的情况下曾经接受事实合并这一理论和主张. 没有一成不变的规则可以预测法院何时会适用事实合并理论，总的说来，交易越像公司合并，法院就越可能适用事实合并理论。具体案件应考虑下列因素：
A、 是否被收购公司将其资产全部转让，之后就解散了。
如果被收购公司出售了大部分资产而不是全部资产，或者被收购公司继续以控股公司的形式存续而不是解散将所得股份分配给其股东，则该交易适用事实合并理论的可能性就小；如果被收购公司将全部资产出售并将所得的收购公司的股份清算分配给本公司股东，公司解散，则该交易适用事实合并理论的可能性就大。
B、 是否用了权益结合法进行会计处理
采用权益结合法进行会计处理时适用事实合并理论的可能性要比采用购买法进行会计处理的可能性更大。
C、是否被收购公司在并购中所收到的绝大多数对价都是收购公司的股份而不是现金或债券
若被收购公司的股东以持股的方式在收购公司中继续保有利益，则适用事实合并的可能性要比被收购公司的股东被买断时的可能性更大。[12]
2、产品质量侵权案件中的继承者责任(successor liability)
一个公司并购另一个公司资产，除非收购公司明示承担被收购公司的责任，否则被收购公司的责任通常不会过渡给收购公司承担。但如果收购公司继续经营被收购公司的业务，起诉被收购公司产品侵权损害赔偿案件的受害人有权基于事实合并理论起诉收购方要求其承担损害赔偿。[13]
在美国，继承者责任源于公司法保护被收购公司异议股东权利的事实合并理论，现已被适用于产品责任法，用于保护受损害消费者。依据公司法的规则，如果A公司将其全部经营业务都出售给B公司并取得B公司的股份作为交换，随后A公司解散，由B公司继续经营A公司的业务，则该交易被视为事实合并，依法由B公司承担A公司的债务。以股份作为交换条件的要求经常变为以股份、现金或其他财产组合作为支付手段也符合要求。有时适用继承者责任是因为收购方支付的对价不充分。法院经常要求从A公司到B公司要有管理人员或所有权的延续，以便适用继承者责任。但也并非总是需要这种延续，即有例外情况存在。见Garcia v. Coe Mfg. Co. (N.M.1997)
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