浅析举证责任的性质/谢侃(4)
（二）在法律特别规定举证是义务时，它就是被规定主体的义务，但就其它主体而言仍旧是一项权利。
前文的第（一）项是谈的一个普遍规定，举证首先是各方的权利，其次在法律有明确规定时才是义务，这是对举证性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任，反之，不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任，举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务，不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。犹如文前所提到的受教育一样，一般情况下，家长和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他们就会把受教育作为权利予以主张，而在某些情况，它又成了义务，当家长有条件让小孩受教育，但居于读书无用或重男轻女等思想，阻碍小孩受教育时，国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时，就可将举证设定为义务，并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度，也就是指的举证义务的分配。
综上所述举证责任性质可归纳表述为：举证责任是一法律责任，是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。
三、对举证责任分配和举证责任倒置的澄清
本文主要是谈举证责任的性质，但若对举证责任的性质赋予了新的内容，对举证责任的分配必定要重新去认识，因为二者紧密相关，所以就分配这一关键问题，笔者在结合对举证责任性质认识的基础上谈一下自己的观点。
（一）分配的应当是义务而非责任
谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为从文前可知，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。如《合同法》第四章“合同的履行”中第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，这是对当事人依约履行义务的规定，之后第七章“违约责任”中第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，不按合同履行义务就将承担违约责任，此就为义务规定在先，责任规定在后。又如《合同法》第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”此款将举证义务负于行使不安抗辩权的一方当事人，紧接着该条第二款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 ”，此第二款对不履行第一款举证义务所引发的责任予以了规定，规定由行使不安抗辩权的当事人承担责任。可见法律是先规定义务，后规定违反义务的责任，所以在举证中分配的实际是义务，只要分配了义务也就明确了责任。另从无义务就无责任的角度去思考，若径直分配了责任，而不分配义务，那么责任就成了无源之水，无本之木，没有前因哪来后果，分配的应当是义务。
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