电子商务商业方法软件可专利性分析/李红军(3)
这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场，这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利，从而防范可能的风险，另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机，从而促进我国电子商务的健康发展。
电子商务商业方法属于专利客体
在我国，依照《专利法》第2条的规定，专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然，如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护，只能通过申请方法发明专利来实现。
然而，依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出，我国专利法对于发明专利客体的界定，注重的是其技术性，具体地说，该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质（technical character）、可以解决某个技术问题(technical problem)，并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利，艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
这种注重客体技术性的倾向还表现在专利法第25条第1款第2项和《专利审查指南》规定中，根据《专利审查指南》的定义，智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法。
笔者认为，《专利法》和《专利审查指南》的前述界定背离了发明专利客体的主要特征，电子商务商业方法软件要获得专利保护，必须突破或者修正现行专利法对发明专利客体的界定。
众所周知，专利制度下的专利权与物权制度下的所有权尽管都是具有对世性的绝对权利，但两者的制度目的完全不同，所有权的制度目的在于保障权利人对物的占有进而促进物之利用，而专利权的制度目的在于以公共财富补偿开发人的开发成本并刺激开发人的创造欲望，从而鼓励技术创新，因此，专利制度的本质在于如何平衡开发人的利益与社会公众的利益，故而专利制度与所有权不同，没有多少道德或者政治制度的色彩，完全是一种技术性的利益分配机制，严格的说，它本身并没有保护什么。因此，我们可以认为，某项发明作为客体获得专利，并不是因为该发明本身的技术性特征，而是因为该发明具有产业上的实用性、该发明的公开能够给社会带来利益，所以社会应当向发明人支付报酬。
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