电子商务商业方法软件可专利性分析/李红军(5)
根据上述界定，判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性，是通过和现有技术相比较来进行的。因此，在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步，然而，“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。
就美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实生活中早已存在， 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性与创造性令人怀疑。
同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难，尽管商 业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文 献；
为了解决这个难题，美国国会通过特别法案，向专利局追加拨款，建立这一数据库，而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上，如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程， 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。
（三）．实用性
实用性（Utility）主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的，因为计算机软件本身带有工具性，一个软件除非是完全脱离实际，无法应用在商业上，否则就应该视为具有了实用性。
结 论
通过前述分析，我们认为，对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护，尽管争议甚大，甚至可能会产生一定的负面影响，但它符合专利制度的宗旨，可以刺激和推动电子商务的发展，具有可专利性。
但是，我们要再次强调的是，在给与电子商务商业方法专利保护的同时，应当持谨慎的态度，应当否定纯粹商业方法发明的可专利性，尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护，但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度，这种制度必然已经带有技术性的特点，因此，纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远，不能给于专利保护。
参考文献：
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.
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