论我国故意杀人罪的立法重构/王立军(8)
5、溺婴的行为。行为人杀死出生不久的婴儿，一般都存在着生理、心理等方面的可恕理由。考虑到行为人在犯罪动机上的特殊性和行为状况上的异常性，将这种行为列入情节较轻的故意杀人的情形很有必要。一般而言，溺婴的主体应当限定为婴儿的直系血亲尊亲属，包括婴儿的父亲和母亲；婴儿应当限定在生产之即或者生产后不久。
6、得承诺或受被害人的嘱托而杀死被害人。在刑法之中，得被害人的承诺而处分被害人的其他法益一般都属于免于刑事责任的情形，但是被害人的生命不属于可以随意处分的对象，只是在被告人杀死他人的原因上明显可以看出有值得宽恕的事由，所以一般都将之列为情节较轻的杀人情形。受被害人的嘱托而杀死被害人的突出情形是所谓的安乐死问题，安乐死问题涉及到法学、医学、社会学、伦理学等各个学科的问题，需要做更进一步的单独研究。但是，真正的安乐死作为一种故意杀人的情形，在处罚上应当与普通杀人的情形有所区别，立法应当对这种出于良好动机的杀人行为规定较低的法定刑。所谓受他人嘱托而杀人是指受他人真挚明示之嘱托而将他人杀死，被杀害的人必须是出于自己真实的意思表示而嘱托他人杀死自己，而且必须以“有意思能力者为限，故如幼童或心神丧失之人等，欠缺意思能力，亦无能力嘱托，行为人对之加以杀害，自无本罪（指故意杀人罪之受嘱托杀人的情形——引者注）的适用。”所谓得承诺而杀人乃指行为人征得被害人同意而杀人。”得承诺而杀人与受嘱托而杀人究竟何其区别，林山田教授有详细的说明：“前者系被害人因行为人之提议或询问而表示同意，后者则系被害人处于主动，本其真意，慎重其事的请求行为人。因是之故，得承诺系被害人应于被动消极之地位，虽系出于自我决定而表示同意，但行为人显系立于主动之地位，……。”[14]
7、其他情形。近年来，自杀的情形屡见不鲜，尤其是青少年自杀更是让人触目惊心。自杀行为在古代被称为“自我谋杀”，在刑罚上是要予以惩罚的，可是“个人不爱自身，以至自戕生命，固非法律制裁所能遏止。”,[15] “对于丧失生存希望的人自绝其生命的行为，不仅对行为人非难感到踌躇，而且在刑法秩序的范围内，可以付之不问，此乃刑法的旨意。”[16]像自杀这样的行为，现在显然是法所无法过问的。但是教唆、帮助他人自杀的却有相当的社会危害性，需要予以犯罪化，对这些行为予以惩罚。刑法上本严格的区分教唆、帮助与实行的行为，构成要件化的行为一般是就实行行为而言的情形，而有些犯罪，由于其教唆、帮助乃至预备行为较为常见，所以在立法上也被构成要件化。在当代大陆法系刑法中依共犯从属性的通说，实行的行为若不构成犯罪或至少若不符合构成要件，帮助与教唆便无以成立，然而，在把对教唆、帮助自杀的行为类型化之后，不以共犯从属性的理论，便有了可罚的法的依据。由于我国刑法第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。而自杀又不是犯罪行为，则教唆他人自杀的显然无法使用该条规定，所以应当对这种行为单独规定。
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