TRIPS协议与公共健康议题谈判的成果与展望—评《多哈宣言第六段的执行决议》(下)/严海(17)
加入WTO时，中国入世议定书规定了中国在专利领域的义务。[202] 但是，在某些层面上，中国的专利强制许可制度比TRIPS协议规定的还要严格。具体表现在：
第一，可以发布强制许可的事项范围小。从TRIPS协议来看，发布强制许可并不局限于拒绝交易、国家紧急状态、非常紧急状态和非商业目的使用等几种最典型的方式，《多哈宣言》也对成员方的这一权利再次作了肯定。而我国的专利法及其后的《专利实施强制许可办法》规定，在我国可以发布强制许可的情况有5种，即拒绝交易、关联专利、国家紧急状态、国家非常情况、为公共利益目的。除此之外，别无回旋余地，甚至法律、法规常见的兜底条款都没有。
第二，强制许可决定和补偿额决定必须司法审查的规定相对比较严格。按照TRIPS协议第31条规定：任何与此类使用之授权有关的决定，其法律效力应接受该成员方境内司法审查或者上一级行政机构的独立审查。此条款规定成员方可以选择采用司法审查或者上级行政机构的独立审查，而不一定采用司法审查程序。因为司法审查程序有严格的程序规定，一审判决后，当事人还可以上诉，等审理结束后，强制许可的实际意义也许不大了。我国选择了司法审查，实际上是选择了高标准、严要求。
第三，关于强制许可生产的产品能否出口的问题。我国的《专利法实施细则》第72条第4款规定，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要，排除了产品出口的可能。
此外，《多哈宣言》第5条还明确赋予了各成员方关于专利要品的平行进口的权利，只要其不违背国民待遇和最惠国待遇。而对于是否允许专利的平行进口，我国理论界、司法实践部门倾向于禁止平行进口[203] 。其实这种倾向对于我们这样一个主要在技术上处于仿制阶段的发展中国家而言是不利的。
3. 中国根据《多哈宣言》与《多哈宣言第六段的执行决议》进行的立法
2005年11月29日，国家知识产权局发布《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，该办法已于2006年1月1日正式实施。这是我国对《多哈宣言》与《执行决议》做出了正面回应，其内容与上述WTO的两个决议的内容基本一致，显示了我国遵守WTO规则的决心。同时，也为我国利用《执行决议》应对可能出现的公共健康危机提供了法律依据。
(三) 在中国实施药品强制许可的可行性分析
根据《执行决议》的规定，中国有可能成为通过强制许可生产的药品的“适格的进口成员”，也有可能成为此类药品的出口成员。因此，中国可以通过实施强制许可而从《执行决议》中受益。强制许可既包括许可生产、销售，也包括许可进口。根据《执行决议》，以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》颁布强制许可，并不是为了自己生产仿制药，而是为了可以从其他国家进口廉价药品。而我国由于具备强大的制药能力，因此颁布强制许可的目的主要是为了自己生产仿制药满足国内市场所需，但也不排除另外两种可能：一种可能是我国将强制许可项下生产的药品出口给其他符合《执行决议》要求的“适格进口成员”；另一种可能是，在我国没有掌握某种药品的仿制技术的情况下，为解决公共卫生危机的需要，在满足《执行决议》所规定的程序要求和限制条件的前提下，作为“适格进口成员”从其他国家进口仿制药。因此，对我国来说，存在进口其他国家授予强制许可而生产的药品和出口本国授予强制许可而生产的药品两种情况。
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