重构我国司法调解制度之管见/陈文刚

重构我国司法调解制度之管见/陈文刚
重构我国司法调解制度之管见

陈文刚

司法调解制度是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成调解协议的活动。司法调解制度，作为法院解决纠纷的一种机制，是我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”等传统美德和新时期构建社会主义和谐社会的必然要求，已成为我国法院的“高水平审判”方式，被誉为“东方经验”。
我国现行《民事诉讼法》专章对调解解制度进行了规定，但仅有短短的七条，较为原则，不具有可操作性。为此，最高人民法院对调解制度作出了一些司法解释，特别是2004年8月颁发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对法院的调解实践作出了一些具体规定，但我国司法调解制度在立法结构、基本原则等方面的重大缺陷依然存在，主要有：
第一、同一民事诉讼程序中规定性质不同的调解制度和判决制度不科学。我国《民事诉讼法》既规定了调解制度，又规定了判决制度，而两者属截然不同的解决民事争议的不同机制，有作严密的制度设计的判决程序和随意性很大的调解程序，一刚一柔，性质完全不同，将其规定在同一程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，表现出了我国现行调解制度在立法结构上的不科学。
第二、调解者与判决者归于同一不科学。现行《民事诉讼法》将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，他既是疏导、钝化、消解当事人之间矛盾的调解者，又是诉讼活动的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使调解者具有潜在的强制力，在当前司法实践中普遍重视，甚至片面追求调解率的情况下，法官出于趋利避害的考虑，在处理案件时自然而然地选择调解结案，在法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人违心达成协议成为必然。
第三、调解自愿原则与有关规定相矛盾。自愿是我国《民事诉讼法》确定的调解基本原则，但现行民事法律却又规定了若干应当进行调解的情形，如规定离婚案件必须进行调解，规定六类案件开庭审理时应当先行调解等，这此强制性规定显然与自愿调解原则相冲突，客观上形成了毋须征求当事人同意即可进行调解，使“强制调解”成为了一种合法的行为。
第四、现行《民事诉讼法》将“事实清楚、是非分明”作为调解的基本原则有失妥当。调解贯穿于民事审判活动的全过程，可以在庭前、庭中、庭后（宣判前）的任何时候进行。在庭前、庭中调解时，要求做到“事实清楚、是非分明”是不科学的，因为只有对证据进行举证、质证，经过庭审中的法庭调查和法庭辩论阶段，才能认定事实，在“事实清楚”的基础上才可能“是非分明”。从另一个角度上讲，调解要求“事实清楚、是非分明”，在时空结构上混淆了调解与判决的界限，无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，还不如直接判决更为快捷、经济。

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