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禁止多层次直销的立法研究/周禅(9)
我国禁止多层次直销,在一定程度上是出于对业余从业者的保护 。我国禁止从事直销的人员中包括未满 18 周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生 。实际上也反映了我国立法对业余从业者的保护。因为他们没有商业从业知识以及必要的经验,虽然有人认为,直销活动中,直销公司会对直销人员进行培训,这样直销人员就是一个受过培训的、拥有商业知识的专业从业者。但笔者认为,即使有这样的培训,业余从业者也是从业务技能,与客户接触的技巧上获取了相关的知识,而不是在整个商业风险、成本、后果的承担上获得理性的商业经验。所以从这个意义上讲,对业余从业者的保护是禁止多层次直销的一个重要原因。
(二)维护社会公序良俗
通过上面的分析,我们发现,多层次销售本身的运作特点决定了多层次直销会给加入的直销人员、消费者以及整个社会带来负面影响,应当予以禁止。但多层次直销作为一种销售模式,直销公司和直销人员之间平等的缔结合同,体现了契约自由,那为什么要对契约自由进行否定呢?那就是公序良俗,公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择 。违反公序良俗的类型各异 ,但实质内容区别不大,公序良俗原则发挥作用主要通过比较当事人的行为结果与特定社会观念、公共伦理、及国家政策的需求,即与公共秩序和善良风俗是否合致,进而决定该行为是否在法律容许的范围之内,并在此基础上决定法律对其的效力评价 。但如何查明“善良风俗”所指的内容在当今社会中变得相当困难,在一个“多元化社会”中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明“善良风俗”的任务就越难 。 公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入 。同样经济法也体现了国家公权力对经济生活的干预,经济法下的公序良俗原则是具体条款之外的一般条款,它可以告诉法官的方向是“经济生活中存在和发展的一般秩序”及“经济生活存在和发展的一般道德” 。
多层次直销这种运作方式是否违反了商业运作中的公序良俗?实际上就是要回答这种运作模式是否与现时代的社会观念、公共伦理、及国家政策合致,是否损害或违反“经济生活中存在和发展的一般秩序”和“经济生活存在和发展的一般道德”。
首先就射幸成分而言,日本学者我妻荣以及我国学者梁慧星认为射幸行为是违反公序良俗的行为 。这种销售运作方式被认为是违反了竞争法中的竞争秩序,实际上是民法公序良俗中“公序”在竞争法中的要求。因为这种具有射幸成分的销售运作模式会引起其他传统运营公司的模仿,以至于整个竞争秩序的混乱 。德国法庭就在审理多层次直销案件时认为,这样的运作方式有这样一种危险,那就是直销公司的对手公司将会模仿多层次销售的策略,那么多层次销售的负面影响就会扩张得更广。如果用高额的利润吸引消费者和销售人员是合法的,那么传统销售方式的市场就会变得更小 。


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