对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议/李克垣(6)
4、对强制拆迁以及裁决主体的分析。
在城市动拆迁中，拆迁人与被拆迁人达成协议，正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件，如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言，是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决，最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁，诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访，也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此，我们从法理上对强制拆迁进行分析，这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为，拆迁合同是民事合同，要遵守契约自由原则，在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。
根据前面的分析，公用征收动迁是基于公共利益，由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同，因为其行政性，在这种合同里，相对人的缔约自由权受到限制，即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权，保留的是决定契约内容的权力。因此，在拆迁补偿协议中，被拆迁人不能拒绝签拆迁协议，也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议，只有就补偿方式（房屋还是货币）、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言，政府仍然是占主动的，并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来，政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述，补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物，甚至包括间接损失和可期待利益 ，就补偿标准而言，对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。
然而，如果政府给出了上述的合理、公平的补偿，个别被拆迁当事人仍然不接受，政府是否可以强制被拆迁人缔约，即政府可否进行行政裁决？目前实践中是由政府进行裁决的，但从法理上说，政府不可以进行裁决，理由至少有以下几点：第一，从拆迁补偿属行政合同的性质来说，虽然具有行政性，但还是具有合同性，如果政府可以裁决政府自己提出的协议条款，就连相对人的决定契约内容的权利也剥夺了，等于全部剥夺了相对人的缔约自由权，那么拆迁协议在性质上就不再属于行政合同，与行政处罚几乎没有什么差别了，政府行为的合宪性和正义性也就丧失了；第二，从行政裁决的性质来说，它属于行政司法的内容，它裁决的纠纷的主体都是民事主体，不能对一方是政府机关的行政行为进行裁决，因此行政裁决不能裁决公用征收拆迁补偿纠纷；第三，从一般法理原则来说，在目前的拆迁裁决中，政府既是一方当事人，又做裁决人，即自己做自己的裁判，是不符合现代法治原则的。
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