从ebay案看美国专利保护趋势兼论我国专利 “停止侵权”责任方式/鲁灿(7)
到目前为止，我国尚未出现一例强制许可的案件，笔者认为，目前我国专利实施强制许可制度存在下述问题：
一．专利实施强制许可的规定过于严厉
结合TRIPS协议以及相关的《与贸易有关的知识产权协定和公众健康宣言》、《与贸易有关的知识产权协定和公众健康多哈宣言第六节的实施》来看，我国目前强制许可的标准要比《TRIPS协议》的规定更加严格 。我国准许专利实施强制许可的条件除了上述五种情况外，并不允许在其他的情况下申请专利实施强制许可。《TRIPS协议》第31条“未经权力持有人许可的其他使用”对于强制许可做了详细规定，该条以列举的方式规定了发布强制许可的条件，但是并没有穷尽所有可以发布强制许可的情况，因此，《专利法》完全可以增加一条我国法律法规中常用的兜底条款，给予专利管理行政机关以及人民法院依据我国具体情况自由裁定专利实施许可的空间。此外，《中国人民共和国专利法实施细则》、《专利实施强制许可办法》等在专利法的规定范围内对专利强制许可做了进一步的规定，如《专利法实施细则》还做了进一步限制：自专利权被授予之日满3年后，才可以申请强制许可；国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要；强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性使用等，比《TRIPS协议》以及有关决议的规定更为严厉。
《TRIPS协议》本来就是采用了发达国际较高的知识产权保护标准，我国作为发展中国家，完全没有必要采用比《TRIPS协议》更高的保护标准。
二．专利实施强制许可缺乏可操作性
尽管规定专利实施强制许可的法律法规目前有《专利法》、《专利法实施细则》、《专利实施强制许可办法》以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，但《专利法》与《专利法实施细则》仅做了原则性的规定，与专利实施强制许可操作最为密切的《专利实施强制许可办法》则主要做了一些程序上的规定，只有第十三条有关于专利实施强制许可的实质性审查的规定：仅有下列情形之一的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可请求的决定，并通知请求人：（一）请求人不具备本办法第四条规定的主体资格；（二）请求给予强制许可的理由不符合专利法第四十八条、第四十九条和第五十条的规定；（三）强制许可请求涉及的发明创造是半导体技术的，其理由不符合专利法实施细则第七十二条的规定。该条规定又绕回到了《专利法》的原则性规定中，使得《专利实施强制许可办法》中有关于专利实施强制许可的实质性审查的规定等同空白。
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