浅议公司型基金的法律性质及其引进/何小明(3)
2、公司型基金的本质
公司型基金是按照公司法设立，以发行股份的形式募集资金而组成的股份有限公司形态，运用于证券投资，以股利形式对投资者进行分配的一种基金形式。公司型基金分为自营式公司型基金和他营式公司型基金，他营式公司型基金是指基金公司对募集的资本集合体本身并不运营，而是委托基金管理公司或投资顾问公司（Investment Advisers）运营和管理的基金形式，全世界绝大部分公司型基金是他营式基金，美国的共同基金（Mutual Funds）即为典型；自营式基金是指由基金公司本身对所募集的资本集合体进行经营管理，自营式基金得到了一些国家的许可，如1985年12月当时的欧共体通过了《可转让证券集合投资企业（UCITS）相关法律法规与行政规章协调指令》，该指令为欧盟所沿袭其中规定投资公司可采用“自行管理”的方式[8]。
作为证券投资基金的一种，无论是哪种类型的公司型基金本质上都是由投资者汇集的投资于证券的资本集合体，只不过这种资本集合体以公司的形式组织起来，自营式基金以公司形式组织基金的所有主要当事人，是一种完全组织化的资本集合体，他营式基金只以公司形式组织投资者（持有人），是一种半组织化的资本集合体。
二、证券投资基金对资本运作形式的选择
1、资本集合体运作形式的选择
公司型基金作为一种资本集合体，有着其独特的运作形式，其法律性质也极为复杂。为了对公司型基金的法律性质作一彻底、清楚的认识，我们必须将之置于证券投资基金这一整体中去认识，从而避免出现瞎子摸象的认识偏差。
由于证券投资基金是一种资本集合体，因此证券制度的法律设计实质上是对资本运作形式的设计。
就资本集合体运作而言，制度设计者在法律层面必须解决两个方面的问题：一是资本集合体的组织形式，即以何种法律组织框架组织当事人，这是一种纵向的法律关系，是组织体对成员的控制方式，根据其强度可为超强式组织形式、强式组织形式和弱式组织形式。资本集合体的超强式组织形式如合伙和有限责任公司，一但合伙组织体形成则有严格的责任形式对经营者进行控制，有着严格的进退出制度。强式组织形式有股份有限公司，这种组织体的控制力度有所减弱，成员进出自由但仍然利用股东会、董事会、监事会三权分离的形式组成组织体以加强对经营者的控制。弱式组织形式有契约集合体，在本质上这种形式没有组织体，只不过是利用契约作为连结点来对经营者加以控制，利用募集契约作为进退出机制，在逻辑上可将之视为组织力度接近或等于零的资本集合体的组织形式。
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