浅议公司型基金的法律性质及其引进/何小明(4)
二是当事人的法律关系的运作形式，即当事人的权责利的分担形式，如何在当事人之间分配权利和义务的问题，这是一种横向的法律关系。其中有由资本所有者直接承担法律后果的法律关系运作形式，如自营式[9]和直接代理。也有由资本所有者间接承担法律后果的法律关系运作形式，如间接代理和行纪。当英美法系出现衡平法和普通法的对立时为我们贡献了一种特殊的形式，即信托。我们很难对信托下一个统一的定义，1984年10月的海牙国际私法大会通过的《关于信托的法律适用及其承认公约》（Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,以下简称《海牙信托公约》），该公约第2条第1款下了一个包容性较广的定义：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人控制之下时，信托是指委托人设定的在其生前或死后发生效力的法律关系”。紧接着的第2款对其特征进行了描述：“a)信托财产构成一项独立财产，不属于受托人的固有财产；b)信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有；c)受托人遵从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任。委托人保留某些权利和义务及受托人本身享有作为受益人的权利的事实，并不一定与信托本身相违背。”[10]该法概括出信托的要素有：信托义务（Duty as a trustee）、信托财产、所有权的普通法与衡平法的对立（即大陆法上的所谓所有与利益的分离）其中又隐含所有权转移或其他处分这一要素。因此我们可以这样来理解信托在法律关系运作形式上的功能，信托是一种坚守信托财产独立性，利用所有与利益相分离的形式通过信托义务的规定来分配当事人间的权利与义务。
我们还可通过对比信托与相关的法律关系运作形式来深化对信托在法律关系运作形式上的功能的认识，这是因为信托具有其它形式所没有的独特优势，限于篇幅本文只对信托与直接代理进行简要的对比分析：
（1）委托代理中代理人需以被代理人的名义行事，代理人实质仍是被代理人的意思表示的延伸，因此可能随时接受被代理人的干涉，信托是基于信托财产独立性和信托义务，委托人或受益人不得随意干涉受托人的经营行为；（2）委托代理关系可由被代理人或者代理人一方加以中断，具有随意性和短时性。[11]而信托具有连续性，信托不会因受托人的死亡、破产、变更而受影响。（3）代理由于缺乏财产独立性设计，代理人的破产、违规的风险均转移于被代理人，而信托中信托财产独立于各当事人，这样受托人的破产、违规的风险就被屏蔽了，因此最大限度保护了时间或能力上均无暇顾及管理的投资人的利益。（4）代理中代理事务的重大事项始终需被代理人授权，不利于投资公司的开拓经营，影响效率。而信托中，受托人有完全的处分权，只对损害信托财产的行为才由委托人或受益人撤销，从而大大提升了运营的效率。
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