索债型拘禁行为的定位及思考/史舒(2)
一般认为，这两种犯罪的区别除了犯罪目的、犯罪动机、犯罪人与被害人关系、侵犯的客体不同外，其最本质性的区别在于：索债型拘禁犯罪的构成以债务的存在为前提，而勒索型绑架犯罪的构成则不以债务的存在为前提。从这个标准出发，得出了以下三个基本结论：
1、行为人索取的财物数额与债权数额相当的，应定为非法拘禁罪；
2、在行为人索取超过债权数额的“债务”的情况下，应具体分析行为人索取的数额与债权数额之间的差价，分别不同情况以绑架罪或非法拘禁罪定罪量刑。由于在一些案件中，往往难以确定债权数额，因此要确定超出债权数额较大的“度”。若索取的“债务”超出债权数额较大，应以绑架罪论处，反之，则以非法拘禁罪论处。在此，甚至有人认为，应以2000元为“度”，即以是否超过债权数额2000元作为认定是绑架还是非法拘禁的标准。
3、按照民事法律中“谁主张谁举证”的原则，当债权人主张债权而无法举证，则从民法角度来看，其债权债务关系是不存在的。因此，若行为人索取的债务无法查清，则应认定行为人主观上具有“索取他人财物的目的”，以绑架罪论处。
三、由本案而引发的司法困惑
本案引发的司法困惑主要有三：
困惑之一：若认定乙构成绑架罪（既遂），乙将被判处至少十年以上的有期徒刑；而若认定乙构成非法拘禁罪，则乙顶多只会被判处三年有期徒刑。对于乙的行为如何定性，在刑罚上将会出现至少七年有期徒刑的差距。这不能不令人为之乍舌。这样的决择，对于任何一个法官来说，都将是一次严竣的考验。
困惑之二：以行为人索要的是不是债务（包括合法债务和非法债务）来作为区分索债型拘禁犯罪和勒索型绑架犯罪的标准，是否具有合理性？依照这样的标准，假设本案中的乙仅为讨回47000元的赌债而并非想索取50000元的话，那么对乙应定非法拘禁罪无疑。3000元心理意图之差决定其七年的人身自由，是否合理？
困惑之三：若以行为人索要的是不是债务作为区分索债型拘禁犯罪与勒索型绑架犯罪的标准，则在定性时首先必须弄清的是债务的数额。在证据确凿的情况下，合法债权人完全可以通过正常的诉讼程序来实现其债权，而用不着以身试法、采取犯罪的手段来实现其债权。其次，在民事案件中，按照谁主张谁举证的原则，合法债权人在无法提供证据证明其债权及确切数额的情况下，仍然要承担败诉的结果。而在这种情况下，若合法债权人为索回其债务而采取劫走债务人并予以拘禁的手段来收回其债权，在案发后，应当由谁负合法债权的举证责任？是公诉人、被告人、还是被害人呢？若不能证明合法债权的存在，又应当如何处理？再次，高利贷、赌债等法律不予保护的债务的产生往往是秘密进行的，要证明该债务的存在和认定其数额是十分困难的。若此，在这类的刑事案件的审理过程中，要花相当的精力来举证证明债权的存在及确切数额，且在债权无法查清的情况下，是否推定债权不存在，而使被告人承担极为不利的后果呢？
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