防卫过当认定中的若干问题/徐光华(3)
实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”
3．折衷说
综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”
笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。
（二）折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
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