ICP上载作品的著作权思考/张雨林(3)
法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬的制度。我国《著作权法》第32条第二款对此有明确的规定，但其中没有对网络环境下的法定许可作出规定。因考虑互联网络发展迅速、为平衡社会公众利益等相关因素，《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。需要强调的是：“如果转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应认定为侵权。”例如：录像制品、计算机软件等。也就是说目前将录像制品、计算机软件在网络进行转载，无论是否支付报酬、注明出处，都必须征得著作权人同意，否则属于侵权行为。如果网络作品已加有版权技术保护措施，可将其视为禁止转载、摘编的事实上的声明。
（二）ICP上载作品的合理使用与法定许可的分析
对于上文提到的ICP上载作品的第1、2种情况是否侵犯著作权的问题，本文认为应该从ICP的分类进行详细分析：
经营性ICP使用与其营利有直接联系的他人作品时，应当遵守授权许可制度，其使用作品不得侵犯作者因著作权产生的财产权利益，应当按有关规定获得著作权人许可并支付报酬。
现今，存在着这样一种现象：经营性ICP使用他人作品和其营利没有联系。如：A网站的经营许可范围是“音像制品、动画等其他文化产品”。在其栏目中设有免费论文查询，大量转载了报刊、期刊，其他网站的作品。A网站对作品的使用和营利没有直接联系。但是，因为其大量上载他人作品供公众使用，这提高了该网站的点击率和浏览量，对网站知名度的提高有很大的作用，从而引发了A网站潜在的消费市场或者网站直接通过网络广告的点击获得高额的广告费。据此，可以推断，若经营性ICP对作品的使用和其潜在市场间存在着间接利益关系的，应当向著作权人支付一定的报酬。即在这种情况下经营性ICP应该严格遵守法定许可制度，向著作权人支付一定的报酬。但事实上，经营性ICP这种上载行为涉及到大量的作品，要求其向每一个作者都支付报酬是不现实的。其很多作品来源于互联网络，对作者真实身份和联系方式的确定也非ICP的能力范围之内。且经营性ICP这种行为在一定程度上为社会公众提供了方便，客观上促进了文化、科学的传播。对于这种情况，本文认为：虽然经营性ICP事实上侵犯了著作权人的权利，也不否认这种侵权行为可能给其带来间接的利益，但应该根据实际情况谨慎处理。
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