山西省软件侵权第一案代理心得与评析/迟菲(5)
为此，我设计了如下代理方案：
第一、从著作权法特有的举证责任入手。
依据我国著作权法有关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。本案高院鉴定书认为鑫光软件的署名是否修改无法确定，张引元有参与软件设计的可能。这一结论表明本案无任何相反的证明表明软件署名为假，因此，软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。
第二、申请对鑫光软件补充鉴定。
申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所依据的核心公式、股票分析方法、功能、数据是否由张引元设计、提供进行鉴定，从而确认张引元是否参与了软件的设计。
第三、积极取证
找到最早与张引元一起对鑫光软件依据的股票分析方法进行手工核算的任永生，以及为张引元开发过简单程序的任永生的同学。证明张引元在认识许加民前就已经开发了该股票分析方法与公式。
找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。
整理张引元收藏的股票数据资料。这些资料在省内甚至全国都可称为十分全面，远远超过目前市面上流行股票分析软件的资料。因此，这些资料来源在一定范围内只有张引元可以提供，许加民完全不掌握这些资料。
在上述代理思路下，我为张引元制作上诉状并申请补充鉴定。通过向法院讲明有关情况、出具有关证据，最终说服法院接受了补充鉴定申请，由太原市中级人民法院司法鉴定中心进行补充鉴定。由于该案在山西省属首例，鉴定中心也无任何先例可循。鉴定中心为此做了大量认真细致的了解、调查与研究，最终接受了我在鉴定申请中的意见，聘请股票分析专家对鑫光软件从股票分析角度进行鉴定。由于股票分析专家们对股票分析的透彻理解以及对股票分析软件的熟练掌握，因此在鉴定过程中，紧紧抓住股票分析软件设计中股票分析的核心部分进行鉴定。最终确定了张引元参与了鑫光软件的核心设计。
在二审过程中，许加民没有聘请律师。他提出张引元提供的是软件设计思想，而思想是不受法律保护的，以此作为抗辩理由。针对这一观点，我指出：张引元不仅仅提供了软件设计思想，而且通过张与许的共同劳动，已经将这些思想以计算机软件的形式固定下来。该软件是受著作权法保护的。张引元通过将自己的思想以软件系统设计这种劳动方式变为鑫光软件的框架，许加民又通过将框架以计算机语言的方式变为可执行的计算机程序。他们二人的劳动均符合著作权法规定的“独创性”要求，理应受到著作权法的保护。此外，对于一个股票分析软件来说，股票分析是软件的生命。张引元所进行的股票分析部分、数据部分、功能部分的框架搭建是独创性的，是他个人炒股经验的总结，也是鑫光软件不同于其它软件的地方。许加民完成的部分仅是以计算机语言实现框架，这一工作是绝大多数编程人员都可以实现的。从这一角度说，张引元在鑫光软件的设计中起主要的作用，其著作权不容剥夺。
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