流氓软件：游走在法律的边缘/张雨林(2)
再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是：网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定：只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费；第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务；第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中，在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装，用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下，也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。
从以上分析可以看出，目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上，流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段，依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分，法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说，该案件的诉讼意义远远大于判决结果。
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