临时措施在知识产权仲裁中的比较研究/武卓敏(6)
--- 仲裁命令的正确性与必要性 ；
--- 公共利益(ordere public) 。
审查后，法院可以做出同意、撤销或是变更仲裁庭临时措施命令的裁定。法院根据实际情况对命令做出变更是合理的，但是变更的范围只能是内容上的变更。不能变更原临时措施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改为财产保全或是证据保全 。最后，临时措施在裁定后由法院执行。
(7) 对被申请人的损害赔偿
临时措施命令如经证实自始就没有合法理由时，申请执行的当事人应赔偿被申请人由于执行该措施或因避免执行而提供担保所受的损失(德民诉法第1041条第4款)，这种请求可以在仲裁程序中提出。该规定明确了赔偿的范围局限于执行产生的损害和反担保上的损害。上文中提到的，因临时措施命令本身给被申请人造成的损害没有被纳入考虑范围(参见上文第(5)点)。因此，我们有理由考虑扩宽对被申请人损害赔偿的范围，以保障其利益并防止权力遭到滥用。
2、中国仲裁程序中的临时措施
中国在这方面的规定与德国有很大差别。除了停止侵权措施之外，证据保全与财产保全的适用问题分别都在中国的仲裁法第28条和第46条中得到了明确。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或难于执行的，可以申请财产保全；在证据可能灭失或难以取得的情况下，当事人也可以申请证据保全。但是，就目前的规定看，仲裁庭根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令，相关申请必须经仲裁委员会转交给法院，提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的，仲裁庭只不过扮演了“邮递员式”的角色。法院接受申请后，根据诉前临时措施的相关规定做出裁定，并由其负责执行。在财产保全的规定中，法律明确了申请有误时，申请人应当赔偿被申请人因财产保全措施所遭受的损害。
当前，我国仲裁程序中的临时措施存在很多不足，如果放到国际层面上来看，这方面的规范确实是落后的。许多学者都希望能够尽快完善这些问题 。尽管仲裁法明确了如何适用仲裁中的临时措施，但是实际上没有太大效果。当事人与其让仲裁庭“转交”临时措施申请，为何不自己向法院直接提起？一来节省时间，二来减少因法律的不明确性带来的麻烦。这样的临时措施似乎有点“名存实亡”的味道。所以，仲裁法中的相关规定必须加以修改和完善。
如果要选择一条折中的路线，德国的经验也许会有值得借鉴的地方。我们可以建议在改革仲裁体制时，注意以下几个问题：
(1) 在没有排除性约定的情况下，法律应当赋予仲裁庭裁定临时措施的实权。同时，其命令的实施可以取决于法院的批准和执行。排除性约定不影响法院诉前临时措施的适用。出于谨慎的考虑，这种折中的办法能够在最大范围内保障临时措施的公正性与必要性，也可以减少相关制度改革初期会出现的很多问题。不过，由法院批准这个原则也必然地影响了临时措施的“速度”，所以应当尽量避免不必要的环节。但在现阶段下，我们不建议规定仲裁庭做出的临时措施命令具有强制性。毕竟临时措施影响重大，我们尚未建立有效的制衡机制，而且仲裁庭也不是司法机构，这种强制性的措施还应当由法院管辖。
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