新论财产罪法益——与张明楷教授商榷/黄桂武

新论财产罪法益——与张明楷教授商榷/黄桂武
新论财产罪法益——与张明楷教授商榷

黄桂武刘跃挺孟媛媛

[摘要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物，第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品，债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪，对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]：财产罪；占有；拟制所有权；拟制债权
侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，取得公私财物，或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析，学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法，财产罪保护的法益应当包括：民法的合法所有权、其他本权（含他物权、合法债权）以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为，占有是人对财物事实上支配、管理的状态。大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，但是，民法承认可以通过代理人占有财物，刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1]（p192）由此看出刑法上的占有（持有、所持），是指事实上的支配，与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同，特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为，“刑法上的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性，又有独立性，民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容，但笔者认为，刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切，我们在研究财产犯罪的应正视这一点，不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为，刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外，因为绝对违禁品是特殊物，为行政法所禁止，民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之，从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析，对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求，既有自己占有的意识，又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的，才赋予人们对有益物的民法权利，而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途，都是有害于社会发展和人们生活的，民法当然不予鼓励，从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点，私权是民法所承认的最高形态，但不是其惟一形态，民法上的承认不是刑法保护的前提，没有形成为民法上的权利的事实上的利益，也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此，民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有（尽管这与民法上的占有在本质上是相同的，只是对象不同），这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且，绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的，他可以自己吸食满足其毒瘾需要，事实上也可以贩卖从而获利（当然，只是从事实上说，并非是鼓励此类行为）那么，这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性，符合刑法法益的要求。

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