新论财产罪法益——与张明楷教授商榷/黄桂武(3)
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后，采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的，是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为，“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为，消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务，学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”，[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债，而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中，“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的，人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中，而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的，但在刑法所保护的债中，民法外衣已不足以囊括其范围，不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护，相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债，而应由民法进行调整，认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中，笔者称其为“事实之债”，其性质与“自然之债”是相通的，其债因的不道德性显而易见（甚至是违法的），但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中，而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为，其形成的事实债务摆脱了民法的约束，但却受到自然法则的约束，所以，一般情况下，赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯，如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪处罚。在此，“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的，体现了刑法对财产事实关系的保护，而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样，民法保护的财产合法权利关系只是地壳，民法的占有是次一层的地幔（因其并未形成民法的权利，仅是被推定为有权利），而上述非法之债（事实之债）以及违禁品的持有则是更深层次地核，这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构，民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分，而不是全部。诚然，嫖娼行为是不道德的，而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下，违背此合意的约定就更是不道德，因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中，同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容，嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致，双方主体适格，对标的达成了自愿一致的合意，也就是成立了合同，只是内容不合民法，缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立，双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务，但有“公道”上的义务，嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债，而不是依民法进行的，则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯，在《法学阶梯》中，“习惯”被定义为，“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”，债的本质在于信赖，所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债，以引导经济社会良性发展，而刑法根据自己固有的目的和使命，并不受此桎梏束缚，而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中，嫖娼应给嫖资已是惯识，在双方行为皆非法时，他们间的合意之债是仍受对方信赖的，以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债，如同前文“拟制所有”一样，是一种事实上的财产关系。
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