新论财产罪法益——与张明楷教授商榷/黄桂武(5)
根据以上论述，对财产罪各种法益学说中争议较大的问题，笔者总结归纳如下：
（1）第一类是，双方基于内心真实自愿（排除受到诈骗）而形成的财产事实关系，也即非法之债关系，如：不法担保，嫖娼之债，赌博之债等。这些行为中，双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的，对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同，但此种合意合同是成立的。那么，这就形成一种事实上的（并非合民法的）委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然，民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性，但正如Bruns所指出的那样，民法秩序并不等于法秩序，刑法是具有固有的目的和使命的法律，不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体（保护法益），对于刑法的解释，必须从民法思想中解放出来，因此，即使是对同一概念，在刑法上完全可以作出与民法不同的理解；刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上，直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此，刑法只有先维护社会秩序的和平稳定，使财产关系保持稳定，从而再依靠民法调整救济，这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是，“即使是民法上不保护的、违法的利益，存在一定的事实状态时，刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保，如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ，然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的，是否构成犯罪？笔者认为构成。因为其双方真实自愿，质押合同未生效但却是成立的，先前债务也合法，只是担保物依法不能进行担保，其效力是无效的，需依法定程序予以恢复。在此时，债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的，其是基于债务的有权占有，此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益，债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消，两者是平等的。因此，债务人不论是偷或诈骗该担保物，都侵犯了债权人的有效占有，都能构成相应的财产罪。
（2）第二类是，单方违背对方意愿而形成的事实占有关系，如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有，虽盗窃、诈骗并非暴力方式，但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权，但拟制所有权是第二层刑法法益，会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的，一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪（除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外）。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然，对原权利人的非法手段也应有所限制，否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为，原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准，从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制，一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式，否则可能构成非侵财的其他犯罪，如把非法占有人打成重伤而夺回其物的，可能构成故意伤害罪。另外，日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴，以完善财产犯罪的保护体系。
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